La Norma Antielusiva: ¿debe ser aplicada a operaciones pasadas?

Melissa Ruiz Colmenares

Melissa Ruiz

Después de casi 7 años, el Poder Ejecutivo publicó los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma antielusiva general, contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. A partir de ahora, específicamente desde el 07 de mayo, la SUNAT se encuentra habilitada a utilizar dicha herramienta para detectar actos elusivos.

Como se recordará, la Norma XVI –publicada en julio de 2012– fue suspendida por la Ley No. 30230 –publicada el 12 de julio de 2014–. Esta última, dispuso que dicha suspensión operara hasta que el Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo, establezca los parámetros necesarios para su aplicación.

Sin embargo, su sorpresiva publicación ha reactivado la discusión referida a su aplicación en operaciones pasadas. ¿La SUNAT puede revisar todas las operaciones realizadas por los contribuyentes desde el 19 de julio de 2012 o sólo las realizadas a partir del 07 de mayo de 2019?. Si las normas vigentes establecen lo primero, ¿dichas disposiciones son constitucionales?¿qué efectos trae consigo la suspensión de la Norma XVI?

Al respecto, se han generado dos interpretaciones. De acuerdo a la primera interpretación, la suspensión sólo sería aplicable respecto de la facultad de la Administración Tributaria de aplicar la norma anti-elusiva general, más no respecto del carácter antijurídico de la elusión tributaria. Es decir, el mandato de no realizar operaciones que califiquen como elusivas según lo establecido en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI no se habría suspendido, sino que habría seguido siendo exigible a los contribuyentes.

De ahí que bajo que esta posición se sostenga que con la entrada en vigencia de la norma reglamentaria se habría únicamente activado la facultad de la SUNAT de aplicar la Norma XVI, pudiendo ser ésta, en ese sentido, empleada respecto de actos producidos con anterioridad al 07 de mayo de 2019.

Quienes adoptan esta posición se apoyan en lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 8 de la Ley No. 30230 pues en la misma se hace mención a que se suspende la facultad de la SUNAT para aplicar la Norma XVI.

Abona a ello adicionalmente que la 2da Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo No. 1422 –publicado en setiembre del año 2018– haya establecido que el procedimiento detallado en la misma –que no son los parámetros–, para la aplicación de la norma anti-elusiva general se aplica a los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde el 19 de julio de 2012.

Bajo una segunda interpretación, la suspensión dispuesta por el Artículo 8 de la Ley No. 30230 es plena, suspendiéndose así no sólo la facultad de la SUNAT para aplicar la norma sino también lo referido a la antijuricidad de la elusión tributaria, hasta que se publiquen los parámetros de fondo y forma.

Así, bajo esta posición, la norma anti-elusiva general sólo podría ser aplicada respecto de actos producidos a partir de la entrada en vigencia de la norma reglamentaria que establezca los parámetros de fondo y forma. Las operaciones que hubieran sido realizadas en el periodo de tiempo en el que la norma se encontró suspendida no podrían regirse por la misma una vez levantada la suspensión.

Esta interpretación se apoya en lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo 8 de la Ley No. 30230, pues el mismo –aplicable específicamente a las operaciones realizadas desde julio de 2012– señala expresamente que se suspende la aplicación de la Norma XVI (no la facultad de la SUNAT de aplicarla).

La norma anti-elusiva general no debería ser aplicable a operaciones realizadas con anterioridad al 07 de mayo de 2019, en primer lugar, por los efectos jurídicos que la propia suspensión conlleva, deben ser plenos y no estar sólo referidos a la facultad de la SUNAT de aplicar la norma, más aún si se toma en cuenta que lo que motivó la suspensión fue la falta de parámetros necesarios para delimitar los alcances de las conductas que podrían ser calificadas como elusivas.

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta que adoptar una posición contraria, como la que estaría contemplada en la 2da Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo No. 1422, atentaría contra el principio de seguridad jurídica, pues implicaría la aplicación de la Norma XVI a operaciones realizadas con anterioridad a la publicación de la norma reglamentaria, es decir, sin tener parámetros sobre si determinada conducta sería o no calificada por la Administración Tributaria como una conducta elusiva y así como los parámetros a seguir en el procedimiento.

La falta de sincronización en la publicación de las normas necesarias para la aplicación de la norma antielusiva no debería generar incertidumbre en los contribuyentes. Por ello esperamos que este tema tan relevante pueda ser discutido y reevaluado antes de que la Administración Tributaria comience a aplicarlo.

 
*Melissa Ruiz Colmenares es abogada de la U. Católica del Perú y es jefe del Área tributaria del Estudio Benites Vargas Ugaz, donde es especialista en temas impositivos a nivel nacional e internacional. Tiene un Master en Finanzas de la ESADE Bussines School España y es miembro del IPDT – 2013 y ha sido profesora en la Universidad de Lima, USMP y UDEP.