La gestación subrogada en España: casi dos décadas de debate, restricciones y controversias

La gestación subrogada continúa siendo una de las cuestiones más polémicas del panorama legal y social en España. Desde 2006 hasta hoy, el país ha mantenido una postura de firme rechazo hacia esta práctica, considerada por el legislador y el Tribunal Supremo como contraria al orden público y a los derechos fundamentales.

Diana Carrillo

Actualmente, los contratos de gestación por sustitución —también conocidos como maternidad subrogada o «vientres de alquiler»— son nulos de pleno derecho según la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida. Esta norma establece que la filiación se determina por el parto, es decir, la madre legal será siempre la mujer que da a luz, independientemente de la intención o la carga genética.

A pesar de la prohibición, cada año cientos de ciudadanos españoles recurren a países como Estados Unidos o Canadá, donde la gestación subrogada es legal, para convertirse en padres. Una vez nacidos los menores, los progenitores intentan inscribirlos en el Registro Civil español, un trámite que frecuentemente se encuentra con obstáculos legales.

Uno de los momentos clave en esta trayectoria fue en 2009, cuando la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN), permitió la inscripción de unos niños nacidos en California sin necesidad de sentencia judicial, bastando la certificación como título para la inscripción registral. Esta resolución fue anulada por vulnerar el orden público español mediante sentencias judiciales.

Posteriormente, en 2010, la DGRN exigió una resolución judicial extranjera que acreditara la filiación y demostrara el consentimiento libre de la gestante, así como la renuncia a la patria potestad y la ausencia de comercio con el menor. Este criterio permitió durante años la inscripción de más de 3.000 niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada, aunque solo en países donde se emiten sentencias judiciales. Se da la circunstancia de que en tales países el contrato de gestación subrogada es significativamente más caro que en aquellos que únicamente emiten una certificación.

En 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) intervino con una sentencia clave (caso Menesson vs. Francia), reconociendo que los Estados pueden negar el reconocimiento de la filiación, pero recordando que se debe proteger el derecho de los menores a la vida privada, jurisprudencia que se mantiene actualmente. En la práctica, la jurisprudencia del TEDH obliga a los Estados a poner en marcha mecanismos para regularizar a estos menores sin entrar en la forma específica que cada Estado decida adoptar.

En España, la cuestión volvió a cambiar en 2019 con una breve instrucción que aceptaba pruebas de ADN para inscribir a los menores, aunque fue revocada apenas dos días después. Se volvió así al modelo de 2010, más restrictivo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido contundente: desde 2014 mantiene que la gestación subrogada vulnera la dignidad de la mujer y del menor, y denuncia la explotación de mujeres en situación de pobreza. En su reciente sentencia de diciembre de 2024, el Alto Tribunal denegó incluso la validez de sentencias extranjeras para inscribir a los niños en el Registro Civil español.

Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia europea, establece que, la filiación se puede conseguir mediante la determinación biológica paterna, la adopción, o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar. El legislador ha respaldado esta postura. La Ley Orgánica 1/2023, conocida como la ley del aborto, califica la gestación subrogada como una forma de violencia reproductiva contra las mujeres.

Finalmente, este 1 de mayo de 2025 se ha publicado una nueva Instrucción de la DGRN que deja sin efecto las anteriores y establece que no se aceptará ningún documento extranjero —ni sentencia ni certificación médica— como base para inscribir a los menores nacidos por gestación subrogada. Los padres deberán iniciar procesos de filiación, adopción o acogida que se examinarán caso por caso.

Esta nueva normativa busca frenar definitivamente esta práctica en España, o al menos desalentarla, reavivando un encendido debate entre quienes piden una regulación más flexible y quienes defienden su total prohibición por razones éticas y legales.

 
Diana Carrillo es abogada especializada en derecho de familia y derecho internacional privado de familia. Es docente en ISDE e ICAB. Presidenta de la Sección de Internacional de AMAFI y socia de AEAFA, AIJUDEFA y ASIME.