La constitucionalización del Derecho: un fenómeno a evaluar

Daniel Barros Cajdler (1984) es el autor del libro “La constitucionalización del Derecho en Chile”, que se aboca a un análisis tanto jurídico como histórico del fenómeno en ese país, muy contingente en épocas de reflexión de garantías básicas.

Ediciones Jurídicas de Santiago

Redactado en un refrescante castellano —y, en general, con los números escritos como números y no en letras—, el autor comienza detallando cómo el Tribunal Constitucional chileno, ejerciendo sus facultades de control de constitucionalidad de las leyes, declaró total o parcialmente inconstitucionales “varios proyectos de ley emblemáticos del segundo gobierno de Michelle Bachelet”, entre los años 2015 y 2018, destacando que se trataba de políticas públicas que habían sido aprobadas por mayoría en ambas cámaras del Congreso Nacional: “En otras palabras (…), habiendo sido debatidas y votadas por los órganos que representaban la voluntad popular, luego de largos meses o hasta años de ardua negociación”.

Aludiendo al mismo fenómeno de la constitucionalización del Derecho, Barros menciona el caso de Evo Morales, cuando en 2016 perdió el referendum que buscaba permitir su reelección indefinida, contrariando justamente el límite de 2 períodos que imponía la Constitución promulgada durante su primer mandato. Ante la negativa popular, el presidente Morales “acudió al Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, alegando que la prohibición de ser nuevamente candidato presidencial violaba sus derechos políticos fundamentales”, obteniendo que se acogiera su solicitud con base en la Convención Americana de Derechos Humanos, junto con la declaración de inconstitucionalidad de los artículos que restringían períodos continuos para cualquier autoridad elegida por voto popular.

La (no tan) nueva tendencia

Daniel Barros es abogado y Master en Derecho Público de la Universidad de Chile. A la fecha es consultor del estudio Barriga Morgado & Cía.

Daniel Barros Cajdler

Los ejemplos que detalla en el texto que surgió como tesis de magister, dice el autor, muestran que si se permite a los jueces fallar sobre la base de sus propias interpretaciones, “indefectiblemente” los lleva a dictar sentencias basándose en “criterios materiales de justicia, que incluso pueden desapegarse del texto expreso de las normas”. Para él, esta “creciente discrecionalidad judicial” atenta contra la seguridad jurídica y “reconduce a en cierta medida al derecho natural”.

Según el autor, este fenómeno de la constitucionalización del Derecho existiría, en un sentido amplio, desde las revoluciones liberales del siglo XVIII, y ya más en la actualidad, desde fines de los años 40 del siglo pasado. Sus características serían el requerimiento de quorums cada vez más altos y procedimientos cada vez más complejos para reformar la Constitución, así como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, para que los tribunales invaliden las decisiones tomadas por los poderes legislativos.

La investigación sobre la teoría se desarrolla de la mano con citas a autores como Luis Cruz, Manuel Atienza, Riccardo Guastini, Miguel Carbonell, José Luis Cea, Juan Carlos Bayón, James Bryce, pero también a Fernando Atria, Eric Palma y Álvaro Paúl, adentrándose en el neoconstitucionalismo.

En el texto encontrarás referencias al Tribunal Federal Constitucional Alemán y las legislaciones española e italiana, como puntos de partida en la Europa continental.

Nino, Dworkin y los consensos morales

Para Barros Cajdler, son Carlos Santiago Nino y Ronald Dworkin quienes han teorizado sobre un nuevo concepto de democracia que estaría detrás del proceso de constitucionalización y “que no se satisface con que los procedimientos de formación de la ley permitan la libre expresión de las mayorías, sino que también requiere ciertas condiciones materiales o sustantivas”.

Así, cita a Nino: “La concepción menos robusta quizás se encuentra asociada a la regla básica del rule of law, que implica la preservación de algunas reglas jurídicas fundamentales que limitan en cierta medida lo que un órgano particular de gobierno, democrático o no, puede hacer”.

En cuanto a Dworkin, éste sería contrario a considerar lo justo como aquello que decide la mayoría, sino que es partidario de un gobierno sujeto a “condiciones democráticas”, lo que implica que los individuos que conforman una sociedad “se vean recíprocamente como seres merecedores de igual consideración y respeto”. Y en este contexto los jueces serían los indicados para hacer respetar estas condiciones, sin que por ello lleguen a tener un poder ilimitado o arbitrario, sino que están obligados a buscar una “interpretación coherente, basada en el diseño estructural del Constitución y los lineamientos de las antiguas interpretaciones de otras fuentes”.

Tras ello, Daniel Barros analiza la situación anglosajona y cómo la teoría política se entrelaza con las revisiones basadas en las convicciones morales. En el libro —publicado por Ediciones Jurídicas de Santiago—, explora también las posturas de autores como Robert Post, Reva Siegel, Bruce Ackerman y Bellamy Richard.