La autoridad de iniciar la acción penal tributaria: ¿quién debe decidir?

El Servicio de Impuestos Internos de Chile (SII) tiene la potestad, de acuerdo al artículo 162 del Código Tributario, de ser el único organismo que puede iniciar por medio de una querella investigaciones de “hechos constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena privativa de libertad”, siendo el director nacional de la organización quien puede dar la orden.

Ángel Valencia

Ese poder de decisión se ha visto en la mira de las críticas desde hace años. Guillermo Piedrabuena Richard, primer Fiscal Nacional, de 1999 a 2007 tras el regreso de la democracia en Chile y la reforma procesal penal, opinó en una carta a El Mercurio en 2015 que en la Carta Magna podría haber ciertas referencias que “hacen dudar que el Servicio de Impuestos Internos pueda decidir cuándo se investiga un delito tributario, pasando a llevar la opinión del Ministerio Público”. También
opinaba que si bien existe una norma legal que lo respalda, permitiéndole en forma exclusiva decidir si se investiga o no un delito tributario, “existe una disposición constitucional de superior jerarquía, la del artículo 83 de la Constitución Política, que le otorga al Ministerio Público una facultad exclusiva y excluyente que primaría sobre facultades consagradas en disposiciones legales de inferior jerarquía”.

El Fiscal Nacional actual, Ángel Valencia, ha hecho pública su voluntad de cambiar esta realidad al enviar un oficio a la Comisión de Hacienda del Senado, en el marco de la discusión del Proyecto de refuerzo del cumplimiento tributario, en el que propone, entre otras cosas, que no sea sólo el SII el que tenga el poder de decidir el inicio de acciones penales en temas de esta indole.

“Respecto a situaciones que revisten el carácter de delito, pero acerca de la cual el servicio no ha interpuesto denuncia ni querella, dijimos que la actual regulación no contribuye eficazmente al combate contra el crimen organizado”, comentó el fiscal nacional en una entrevista publicada por Diario Financiero.

Nicolás Alvarado

Nicolás Alvarado, profesor de derecho tributario de la Universidad Católica de Chile, sostiene que uno de los problemas de esta potestad del SII es la falta de una exigencia a nivel legal de requisitos que se deban cumplir para que pueda o no dar inicio a una acción penal.

“El organismo se ha autopuesto reglas después de diversos casos de corrupción en el financiamiento de la política. A pesar de ello, se requiere una intervención legal más fina. Deben existir reglas objetivas y que deje de ser discrecional; que en los casos correspondientes el director este obligado a poner en marcha la acción penal, independiente de sus intereses personales. Además, en el caso de que no lo haga esté expuesto a responsabilidades o que el Ministerio Público pueda empezar el proceso penal de oficio, si existen tales supuestos legales que obligan a hacerlo”, añade Alvarado.

Un tema de autonomía y discrecionalidad

Según el artículo 6 de la Ley Orgánica del SII, el director de la organización es nombrado por el Presidente de la República. Por ende, diversos miembros del Poder Judicial y académicos han señalado el riesgo de que la única persona con la facultad de iniciar investigaciones penales en temas tributarios pueda tener intereses políticos o, en el peor de los casos, se vea comprometido en su probidad.

Además, uno de los hechos que ha avivado esta discusión es el Caso Audios, donde salió a la luz que dos abogados y un cliente discutieron un plan para supuestamente sobornar a funcionarios públicos —SII y Comisión para el Mercado Financiero (CMF)—, por medio de contactos que tenían dentro de tales organizaciones, con el objetivo de obtener resultados jurídicos favorables.

Iván Navas

A pesar de ello, el papel del SII en las investigaciones de delitos tributarios es fundamental. Iván Navas, profesor de derecho penal y director del magíster en derecho panel económico de la Universidad San Sebastián, sostiene que el SII tiene el mayor conocimiento para detectar una infracción del Código Tributario: “Su presencia es necesaria, por lo que si llega a mantener esa exclusividad del SII de iniciar el proceso penal, entonces se debería hacer un cambio para permitir la autonomía del director del organismo. Esa sería una opción interesante y prudente, que permitirá al SII operar de forma independiente del gobierno de turno y estaría blindada de cualquier injerencia política”.

Aun así, Navas plantea que si bien el papel del organismo es importante, la exclusividad no se encuentra del todo justificada: “Existen muchos otros delitos que también son de considerable complejidad técnica, de los cuales no se plantea en ningún caso entregarle el inicio de la acción penal a un organismo distinto al Ministerio Público. No le damos la potestad de la acción penal a la CMF en delitos contra el mercado o a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento para delitos de insolvencia punible. En cierta forma, si se hiciera esto, sería reconocer que el Ministerio Público no está preparado profesional y técnicamente para ejercer la acción en algunos delitos complejos”.

Una potestad no excluyente

Carmen Ruiz

Carmen Ruiz, asociada en Caro & Asociados y especialista en estrategias anticorrupcion por la Universidad de Salamanca, dice que en el Perú, según la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 4 del Código Procesal Penal, la acción penal es de titularidad exclusiva de la Fiscalía y no la tiene ningún otro organismo autónomo: “Antes de 2004, año en que entra en vigencia nuestro actual Código Procesal Penal, sí que existía una regla que establecía que se necesitaba la participación de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para poder dar inicio a una investigación en caso de un posible delito tributario. Luego de 2004, con el nuevo Código, ya no es necesario que la SUNAT solicite la persecución del delito, lo puede hacer el Ministerio Público tranquilamente”.

El detalle importante en la regulación peruana es que el artículo 7 de la Ley Penal Tributaria/Decreto Legislativo Nº 813 establece que se requiere un informe de indicios tributarios de SUNAT para que el Ministerio Público pueda pasar de las diligencias preliminares a preparatoria en casos de delitos tributarios: “Cualquiera puede ir con una denuncia a la fiscalía para comenzar un proceso penal de un delito tributario, pero la continuación de tal investigación requiere el informe de la SUNAT. El informe es de valor probatorio y la propia Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, en cuanto el documento determinará si los hechos en términos administrativos pueden tener la calificación de indicios delictivos, pero es la Fiscalía quien tiene la potestad de señalar si estos hechos califican como un delito”.

Jhonnatan García

Jhonnatan García, abogado especializado en derecho penal corporativo y profesor de cátedra de la Universidad Pontificia Bolivariana, cuenta que en Colombia solamente los delitos registrados en la Ley 1826 de 2017, que regula la figura del acusador privado, pueden ser perseguidos por entes diferentes a la Fiscalía: “En el caso de los delitos tributarios, es exclusivo de la Fiscalía General de la Nación perseguir delitos que estén relacionados con esa área”.

Si bien la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tiene el conocimiento técnico para determinar la presencia de un delito tributario, García comenta que bajo el sistema colombiano es posible para una persona natural iniciar una investigación por un delito de ese tipo: “De hecho, es común que los stakeholders de las empresas que se encuentran en un proceso de liquidación empresarial realicen amenazas con que denunciarán a los empresarios por evasión de impuestos, con la finalidad de recibir compensaciones beneficiosas. En Colombia todo delito, salvo aquellos que requieren la voluntad de la víctima para llevar adelante el proceso, deben ser denunciados y la Fiscalía tiene que investigarlo aun cuando la DIAN no lo haya hecho”.

Matías Vidal

En Argentina se sigue una lógica similar a la de Colombia. La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) es quien en la gran mayoría de los casos dará inicio a los procesos, de acuerdo a lo establecido en el Régimen Penal Tributario. A pesar de ello, Matías Vidal, abogado penalista de Vidal & Asoc. y exmiembro de la Fiscalía Nacional en lo Penal Económico Nro. 6, considera importante que la potestad de la AFIP de denunciar no excluye a terceros, por ende, una persona natural sería capaz de denunciar un delito tributario a la Fiscalía.

El motivo sería el contexto institucional en Argentina, donde el administrador federal de la AFIP ha sido un puesto político, que es designado por el Presidente de la República. “En función de las acusaciones de corrupción cruzadas que ha habido a lo largo de distintos periodos en nuestra historia, se ha decidido que limitar la iniciación de un proceso penal a un organismo, que está en manos de una persona que responde políticamente, puede ser contraproducente, sobre todo cuando parte de la evasión fiscal provenga del mismo poder político. Por ende, esta medida permite que los delitos tributarios pueden ser perseguidos, independientemente de que quien los haya cometido tenga afinidad ideológica con el poder de turno”, explica Vidal.

El problema del enfoque recaudatorio en la acción penal tributaria

El Fiscal Nacional de Chile, Ángel Valencia, comentó a Diario Financiero que otra medida que podría aplicarse en Chile, además de eliminar la potestad exclusiva del SII, es que en ciertos casos de delitos complejos donde el SII ofrezca un acuerdo reparatorio, el Ministerio Público pueda oponerse ante un tribunal al acuerdo por la existencia de otros intereses públicos que están en juego: “Nos parece que hoy, en el estado actual de las cosas, no sería razonable que si Chile tuviera que perseguir a un tipo como Al Capone, pudiera pagarle los impuestos al SII y vernos impedidos de llevarlo a la cárcel por las comisiones de esos delitos, a sabiendas de que provienen de una actividad ilícita que hemos tenido dificultades para probar”.

“A veces hay en juego intereses públicos que tienen que ver con la necesidad de prevención del crimen y de la delincuencia organizada, entonces en ese caso habría que introducir algún cambio para que no sea posible realizar un procedimiento abreviado y limitar la facultad discrecional del director de SII para llegar a acuerdos reparatorios, en situaciones donde existen antecedentes de la presencia de una organización criminal, una asociación ilícita o delincuencia económica organizada que implican otras figuras penales posibles de ser cometidas”, opina Iván Navas.

Nicolás Alvarado coincide que este enfoque recaudatorio que existe en la persecución penal del delito tributario afecta la lucha contra el crimen organizado: “Todos queremos que el Estado esté bien financiado, pero ¿hasta qué punto eso te puede impedir cumplir otros fines que son igual de importantes? Es la ley la que debe establecer cuáles son los casos o los criterios en los que es obligatorio tener que ejercer la vía penal. Podría ser en casos que atenten contra bienes graves, como el narcotráfico o el contrabando de armas. Pero no debe quedar ambiguo, ya que si son demasiado amplias las causales, se pueden generar abusos hacia los contribuyentes”.

Matías Vidal señala que en Argentina la persecución penal tributaria también está centrada en la recaudación, en lograr el pago del contribuyente evasor y no la sanción penal en sí: “Esto lo ves en el hecho de que las penas son muy elevadas, pero está lleno de dispositivos y herramientas que permiten allanarse al pago, suspender la acción penal por pago, arreglar con la AFIP o incluso la extensión de la acción penal por pago cancelatorio. Se utiliza el mecanismo penal como un motor para forzar el cobro. No es como en EEUU donde la prioridad es distinta, donde los acuerdos de no persecución penal no priorizan la recuperación de los fondos, sino que la obtención de información respecto al armado de la estructura defraudatoria, cómo hicieron para evadir los impuestos, cuál es el montaje societario, quienes son los involucrados. Apuntan a desmantelar la organización criminal”.

 
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