La Acción Popular contra el reglamento de control previo de concentración empresarial

Christian Guzmán Napurí

No es un secreto la existencia de una gran controversia respecto al control de fusiones o control de estructuras, no solo en el Perú sino en todos los países donde este existe. Como lo hemos señalado anteriormente, este mecanismo generaría incentivos negativos para la inversión, impidiendo a las empresas crecer a través de la fusión de las mismas o a través de la celebración de contratos asociativos.

Por otro lado, la determinación de los efectos anticompetitivos de la concentración empresarial se deja a la decisión administrativa, lo cual podría generar situaciones arbitrarias, dependiendo la decisión entonces de la capacidad y honestidad de las autoridades administrativas, donde pueden darse diversas fallas de Estado, más aún en un contexto político como el actual. A ello debemos agregar que el Indecopi carece de autonomía constitucional, la que sin embargo está siendo discutida en el Congreso a fin de generar una reforma en ese sentido.

Hay que recordar que la concentración empresarial no constituye por sí misma una práctica anticompetitiva en el mercado. Lo peor que puede ocurrir es que la empresa que se constituya como resultado de la concentración adquiera una posición de dominio, la misma que no perjudica por si misma al mercado, salvo claro que dicha empresa abuse de aquella, con lo cual el Indecopi deberá sancionar a la empresa empleando la normativa existente en materia de prácticas anticompetitivas.

En este orden de ideas, la demanda de acción popular presentada por un grupo de abogados entendidos en esta materia se dirige a declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad de los numerales 23.1 y 23.4 del artículo 23 y el numeral 24.8, literal b, del artículo 24 del Reglamento de la Ley 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, aprobado por Decreto Supremo 039-2021-PCM, por vulnerar el Principio de Legalidad, el Principio de Jerarquía Normativa, así como los derechos fundamentales a la Libertad Contractual y de Propiedad, dispuestos en el Constitución Política del Perú.

Dentro de los principales argumentos de la demanda de acción popular presentada, en primer lugar, se encuentran las competencias de las entidades de la Administración Pública (como, la PCM o el Indecopi) solo pueden ser otorgadas por ley, mas no pueden atribuirse vía reglamentaria. No sería admisible que la propia Administración se asigne competencias a sí misma. Lo contrario implicaría una vulneración expresa al Principio de Jerarquía Normativa y al Principio de Legalidad.

En cuanto al primero, la Constitución Política del Perú establece en su artículo 51 que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”, principio que es propio tanto de la teoría general del derecho como del derecho constitucional, partiendo de la supremacía de la Constitución.

En cuanto al segundo, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO) preceptúa que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”, que es un principio clave tanto del derecho constitucional como del derecho administrativo.

En este orden de ideas, los numerales 23.1 y 23.4 del artículo 23 del Reglamento de la Ley 31112, contravienen la Constitución en cuanto al Principio de Jerarquía Normativa, así como la ley, tanto en cuanto al Principio de Legalidad como el artículo 72 del TUO, al otorgar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi una facultad que no se encuentra contemplada en la Ley N.º 31112.

Dichos numerales facultan a revisar de oficio las operaciones de concentración empresarial, que no alcancen los umbrales establecidos en la Ley N° 31112, si existen circunstancias especiales en las que identifica indicios razonables de que estas operaciones pueden generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

Dicho artículo 72 del TUO preceptúa en su numeral 72.1 que “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. La legalidad de la competencia es una atribución clave de ella, que impide que la autoridad administrativa establezca su propia competencia, impidiendo comportamientos arbitrarios.

Asimismo, el numeral 24.8 del artículo 24 del Reglamento de la Ley 31112, contraviene la Constitución (el Principio de Jerarquía Normativa) y la ley (el Principio de Legalidad, así como, el artículo 72 del TUO, citado en el párrafo precedente), al otorgar a la Comisión antes señalada una facultad que no se encuentra contemplada en la Ley 31112.

Dicho numeral autoriza a la Comisión a dictar las órdenes o medidas que considere pertinentes para eliminar o mitigar los posibles efectos restrictivos de la competencia de esas operaciones revisadas ex post, incluyendo la posibilidad de dictar la enajenación de las acciones o activos adquiridos, facultad que también excede lo establecido por la Ley.

Finalmente, las facultades atribuidas a la Secretaría Técnica y a la Comisión, por la vía de los artículos 23.1, 23.4 y 24.8 del Reglamento de la Ley 31112, no sólo exceden lo previsto en dicha ley, sino que vulneran directamente los derechos fundamentales de Libertad Contractual y de Propiedad, que se encuentran contenidos también en la Constitución.

*Christian Guzmán Napurí es abogado, magister en Derecho con mención en Derecho Constitucional, y profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, de la Universidad Católica del Perú. Además, es profesor titular de la Universidad Esan; y árbitro en materia de derecho público. Actualmente, se desempeña como socio fundador de C.G. Asesores y Consultores Abogados, y en Guzmán Napurí Abogados.