Jurisdicción arbitral del CIADI: no te olvides de los costos

Pablo Tromben Reyes

Pablo Tromben Reyes

Si un Estado miembro de la Convención resulta condenado y no honra los términos del laudo, necesariamente incumplirá la Convención, lo que a su vez comprometerá su responsabilidad internacional. El Estado del cual el inversionista afectado es nacional, podrá ejercer la denominada “protección diplomática”.

La Convención contiene sus propias reglas para el reconocimiento y cumplimiento o ejecución de los laudos, los que deben ser reconocidos como definitivos. Asimismo, las obligaciones monetarias que se generen deben ser ejecutadas de la misma forma en que las sentencias locales son ejecutadas por los tribunales ordinarios.

No obstante las ventajas procesales enunciadas, el CIADI trae aparejado importantes costos: cada miembro de una Comisión, Tribunal o Comité ad hoc, además del reembolso de los gastos directos en que incurra —entre ellos los de viaje y subsistencia—, tendrá derecho a percibir un honorario que actualmente asciende a US$ 3.000 por día, lo que equivale a US$ 375 por hora.

Como es el Centro el que realiza directamente los pagos a los miembros de las comisiones, tribunales, comités, testigos y peritos, cada parte tiene que hacer un pago por adelantado que va desde los US$ 100.000 a los US$ 150.000 para cubrir un periodo entre 3 a seis meses, sin perjuicio de pagos complementarios para cubrir periodos adicionales o cuando la estimación inicial no fue suficiente.

De acuerdo a un estudio realizado por Allen & Overy en el año 2014, la duración promedio de un arbitraje es de 3 años y 8 meses. Por otra parte, el costo promedio por concepto de honorarios de abogados, peritos y testigos que corresponden al demandante asciende a US$ 4.437.000. Por los mismos conceptos, al demandado le corresponde en promedio US$ 4.559.000. En cuanto a los costos de acceso a los tribunales CIADI, en promedio estos ascienden a US$ 769.000.

Allen & Overy, destaca que la tasa de éxito de los demandantes, asciende al 41% y que el monto promedio concedido por los laudos a favor de los demandantes llega a los US$ 76.331.000. Por otra parte, la tasa de éxito de los demandados, asciende al 59%.

Finalmente, el estudio señala que la parte ganadora recupera alguna parte de los costos en que ha incurrido en un 44% de los casos. Asimismo, cuando la parte vencedora es el inversionista demandante, tiene un 53% de posibilidades de recuperar costos, mientras que cuando la parte vencedora es el Estado demandado, sus posibilidades son menores, ya que equivalen al 38%.

El Estado de Chile ha sido demandado en 3 ocasiones ante el CIADI: en el laudo de MTD v Chile, el tribunal resolvió que cada parte debía soportar sus gastos propios, así como los honorarios, decisión que fue mantenida en el procedimiento de anulación del laudo. En Victor Pey Casado v Chile, el tribunal condenó al Estado chileno a pagar la totalidad de los gastos y costas incurridos por las partes demandantes (US$ 2.000.000) y tres cuartas partes de los gastos del procedimiento propiamente dicho (US$ 1.045.579,35). En el procedimiento de revisión, el comité condenó en costas a las demandantes (US$ 431.000). Finalmente, en Eduardo Vieira se resolvió que cada parte debía pagar la mitad de las costas del arbitraje y cubrir sus propios gastos legales.

Esta forma de solución de controversias ha sido fuertemente criticada, entre otros autores, por Gus Van Harten, quien señala que este tipo de tribunales deciden asuntos de derecho público sin la posibilidad de que un juez pueda revisar el laudo en casos de errores de derecho.

Van Harten critica también al CIADI por su falta de apertura, ya que la información de los procedimientos no es abierta al público; por su falta de coherencia, ya que la falta de un órgano de apelación hace difícil, si no imposible, la unificación jurisprudencial y la construcción de un sistema de responsabilidad de los Estados; y por la supuesta falta de independencia de los árbitros, quienes dependen financieramente de los Estados y de los demandantes. Por último, por su falta de inamovilidad y, principalmente, porque se trata de un sistema unilateral, en que sólo los inversionistas pueden demandar y sólo los Estados son condenados a pagar indemnizaciones de perjuicios.

En cualquier caso, hay que hacer un análisis costo-beneficio. Los Estados que son miembros de la Convención de Washington y que buscan atraer inversión extranjera tienen que considerar los costos antes señalados; al formular sus defensas, informarse de cómo se han resuelto los tribunales las costas; sopesar las posibilidades de éxito; y evaluar los montos concedidos a los demandantes. Por otra parte, deben tener en cuenta las críticas que se formulan al sistema.

Por su parte, los inversionistas demandantes tienen que considerar la fortaleza de su caso y argumentos; los costos y especialmente la imparcialidad de las cortes locales.

*Pablo Tromben es abogado de la U. Adolfo Ibáñez, LLM en Derecho Comercial Internacional de la U. of Nottingham, y socio fundador de Endurance Law (pablo.tromben@endurancelaw.cl).