Investigación de abogados de Echecopar en Perú abre frentes de peligro para la profesión

El 5 de julio de 2022 la Procuraduría General del Estado de Perú publicó una nota de prensa en la que anunciaba que la Procuraduría ad hoc para el caso Lava Jato «había logrado» que el Poder Judicial incluyera al Estudio Echecopar en la investigación del subcaso «Gasoducto Sur Peruano II».

El objetivo de la Procuraduría es que el Estudio Echecopar asuma una reparación monetaria como tercero civil responsable, el cual tendría que ser pagado al final del proceso penal.

Jorge Danós

¿Cuál habría sido el argumento que justifica esa decisión? La historia se remonta a la licitación de la adjudicación del proyecto del Gasoducto Sur Peruano en 2014, en la que uno de los concursantes no habría cumplido con todas las reglas de presentación del proyecto, ante lo cual la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), consulta a sus abogados internos para tomar una decisión de descalificación justificada. La consecuencia de descalificar a uno de los participantes era dar por ganador al otro: el conglomerado integrado por Odebrecht —ahora Novonor— y Enagás.

Según la Procuraduría, Proinversión, además de consultar a sus abogados, contrató al Estudio Echecopar para que diera su opinión mediante la elaboración de un informe legal. El documento fue redactado por el socio de la firma Jorge Danós y la asociada —actualmente Of Counsel— Ana Sofía Reyna. El informe emitido sostenía la tesis de que la descalificación del concursante era válida y legal, opinión que también compartían los abogados y el Comité de Proseguridad Energética de Proinversión.

Ana Sofía Reyna

La entidad descalificó al concursante y le otorgó la concesión a Odebrecht. Ahora, 8 años después y luego de que el Caso Lava Jato remeciera a varios países de Latinoamérica, los dos profesionales que firmaron el informe contratado por el organismo estatal son investigados por el delito de colusión agravada, medida que tomó como fundamento de base lo siguiente: al elaborar el informe, los abogados se habrían transformado en funcionarios públicos que tomaron una decisión en contra de los intereses del Estado. Como ambos forman parte de Estudio Echecopar y el informe se emitió a nombre de la firma, la Procuraduría exige que la firma pague US$ 1.302.354.891 y PEN 200.603 (soles peruanos) en calidad de tercero civilmente responsable, por los daños derivados del delito de colusión.

En su propio comunicado de prensa, Echecopar calificó su inclusión y la de sus abogados en el caso como un «absurdo jurídico», destacando que la emisión de un informe legal —no vinculante, por esencia— no convierte a un abogado en funcionario público.

En segundo término, el estudio rebate su responsabilidad aduciendo que tanto el informe como la decisión de Proinversión de excluir a un concursante que infringe las reglas de una licitación, fue declarado válido por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, luego de que el concursante descalificado presentara un amparo al Poder Judicial.

En tercer lugar, el estudio jurídico se defiende trayendo a colación que el Tribunal Constitucional del Perú ya declaró que no existe violación de ningún derecho garantizado en la Constitución en la decisión de descalificación.

Consultamos a abogados, académicos y analistas de mercado sobre el impacto de los argumentos jurídicos en la industria legal.

El análisis procesal penal

Jefferson Moreno

Jefferson Moreno, académico de la cátedra de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres desde 2017 y asociado senior de Rebaza Alcázar & De Las Casas, encuentra varios aspectos problemáticos en las decisiones tomadas por la Procuraduría y la Fiscalía.

Lo primero que le llama la atención es la paradoja entre la idea de que los dos abogados sean considerados funcionarios públicos: por una parte estarían subordinados al Estado y, simultáneamente, actúan en representación de una firma. «Resulta una contradicción en sí misma que tú digas que el informe de ellos ha sido vinculante y, por lo tanto, gracias a eso han logrado eliminar a uno de los concursantes; y al mismo tiempo digas que Jorge Danós y Ana Sofía Reyna civilmente no tienen una relación de subordinación con el Estado y sí la tienen con Estudio Echecopar», desarrolla Moreno.

También expresa extrañeza a que se investigue a los abogados y se le declare responsabilidad civil al estudio por un informe jurídico que la Corte Superior de Lima y el Tribunal Constitucional consideraron válido. «¿Cómo ahora la Procuraduría puede llegar y decir que la descalificación del concursante no correspondía? El organismo estaría contradiciendo al propio Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, y eso no tiene sentido en ningún país del mundo», añade.

En la página 5 del auto de incorporación de tercero civil responsable se presenta la defensa técnica del estudio, donde no se hace mención a que el informe jurídico ha sido validado por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional. Para Moreno esto no es un error, sino que es deliberado y parte de una estrategia de la Fiscalía y la Procuraduría, quienes buscan que se acredite un hecho ilícito: «El objeto de la investigación es que Odebrecht haya ganado la licitación del Gasoducto Sur Peruano y el punto de inicio del caso es que se haya eliminado al consorcio competidor de la licitación, razón por la cual no pueden perder ese ángulo».

Informe de Fiscalía donde se detalla que la eliminación del consorcio competidor fue legítima

El abogado también destaca que la propia Fiscalía ordenó la realización de un peritaje, el que también concluyó que la eliminación del consorcio competidor fue legítima. «Ellos tienen bien claro que la eliminación del competidor de Odebrecht fue correcta ¿Por qué no lo reconocen?, creo que se debe a que el concurso es una gran parte del caso mismo y si tú renuncias a pelear esto, renuncias a muchos investigados, como la exprimera dama Nadine Heredia, a quien acusan de que habría hecho que se elimine al competidor de Odebrecht. Pienso que están intentando ejercer presión al poder judicial para decirles que no pueden perder este aspecto de la eliminación del otro concursante».

En conclusión, para el académico, Estudio Echecopar seria un daño colateral en la investigación: «Opino que es absolutamente innecesario la incorporación absurda tanto de los abogados como de la firma en el proceso penal. Me parece que cualquier estudiante de Derecho que revise la resolución que incorpora a la firma se puede dar cuenta de que la motivación es nula, sobre todo el razonamiento del juez, que consta sólo de dos párrafos. No ha existido el mínimo esfuerzo de responder uno a uno los argumentos de la defensa».

Moreno muestra un problema extra, que se encuentra en el sistema para apelar la decisión del juez de incluir a Estudio Echecopar como tercero civil responsable. «Una vez que el juez emite su decisión, nuestro Código Procesal Penal en su artículo 112 inciso 3 establece que la resolución que incorpora a un tercero civil no es apelable y ahí se genera un problema para el estudio».

El especialista en derecho procesal penal comenta que una estrategia para Echecopar sería centrarse en el artículo 150 del Código, que regula los pedidos de nulidad absoluta y pedir al juez que se considere la incorporación de civil responsable como nula. «¿Cuál es el problema? Ese pedido de nulidad se lo tienes que plantear al mismo juez que emitió la decisión: tendrías que empezar perdiendo. Posiblemente, el juez rechazará el pedido de nulidad y recién ahí podrías apelar para que tres jueces revisen la decisión», señala y añade que la otra opción sería pedir el amparo en el Tribunal Constitucional.

Moreno concluye que el caso demuestra que existe un desequilibrio en el artículo 112 inciso 3 del Código Procesal Penal. «Si la Procuraduría pide que se incorpore a Estudio Echecopar y pierde, ellos pueden apelar, pero si la firma es incorporada, Echecopar no puede apelar, lo que es sin duda alguna un desequilibro de fuerzas en el proceso, porque tratas al tercero civilmente responsable como alguien que no tiene legitimidad para impugnar o para cuestionar decisiones. Esto debería ser corregido a raíz de este caso».

Nada de usual en América Latina

Rafael Mery

«No es común que se persiga la responsabilidad civil de las firmas de abogados, aunque sí se persigue la responsabilidad civil profesional individual. Pero la responsabilidad civil de los despachos de abogados, del colectivo, es bien poco frecuente en la región, sin perjuicio de que en otros países como España cada vez es más frecuente que se den este tipo de casos», dice Rafael Mery, profesor de derecho económico en la Universidad Alberto Hurtado y director de la empresa de marketing para abogados Mirada 360.

Wilfredo Murillo socio en Perú de la consultora Gericó Associates, concuerda sobre la peculiaridad de este caso: «Pocas veces en Latinoamérica se ha dado esa figura de imputar a los operadores de servicios legales por una responsabilidad sobre su opinión jurídica. Como no es normal que seamos reconocidos como funcionarios públicos, no tendríamos que tener una responsabilidad frente a actos del Estado».

Que no sea usual que los estudios jurídicos sean declarados terceros civiles responsables se debe a que es difícil establecer el sujeto pasivo, ya que no todas las oficinas de abogados tienen una institucionalidad o están organizados en sociedades que permitan perseguir la responsabilidad de la organización como un todo.

«Además, las oficinas de abogados son sociedades de personas que no tienen capital, por lo tanto, intentar perseguir una responsabilidad civil frente a una organización que no tiene nada, sólo causa que se termine disolviendo la sociedad y no se pague la reparación, porque no hay nada que quitarles», explica. «No es como demandar a una empresa o fábrica», añade Rafael Mery.

El factor relevante en el caso de Estudio Echecopar es que la firma es parte del estudio internacional Baker Mckenzie. «Las firmas internacionales, especialmente las inglesas, tienen seguros, lo que hace posible perseguir la responsabilidad civil de un estudio jurídico», destaca Mery y añade que si no estuviesen en la firma internacional, a Echecopar le convendría disolverse si la responsabilidad civil se mantiene.

Desde el mercado

En términos reputacionales y de imagen, Rafael Mery estima que el impacto para el estudio no sería grave. «Tiene un costo reputacional, pero tampoco hay que exagerar: yo creo que la profesión legal está plagada de casos similares donde muchas firmas han estado involucradas con clientes en casos similares y finalmente el costo no es tan grande. Baker Mckenzie es una de las principales firmas mundiales, tiene una facturación millonaria y es conocida por participar de negocios que están en el límite de la legalidad, como la constitución de empresas en paraísos fiscales», dice.

Wilfredo Murillo

Pero los efectos del caso vas más allá de solo la firma. Wilfredo Murillo destaca la sensación de preocupación que ha aparecido entre diversos estudios por este caso, ya que habría habido por mucho tiempo una búsqueda innecesaria por parte del Poder Judicial para justificar la participación de algunos estudios «en casos en los que visiblemente no han tenido ninguna participación».

«Hay una preocupación general entre los estudios de que si se sigue esta línea, probablemente vaya a existir muchos firmas reconocidas que para evitar cualquier tipo de señalamiento posterior evitarán trabajar con el Estado, el cual termina siendo el mayor perjudicado al no poder contar con la participación de estudios de alto perfil en proyectos de gran valor», añade.

Murillo también considera el impacto que puede tener este caso en la apreciación que tiene la comunidad de las firmas de abogados: «Debemos entender que todavía mantenemos esa vinculación social de la corrupción con nuestra profesión, entonces la sociedad va a sentir que efectivamente estamos coludidos, ya que basta que nos indiquen para que crean que se nos está investigando. Tenemos que hacer un trabajo bien fuerte para contrarrestar eso».

El especialista en marketing considera que la respuesta que dio la firma al publicar un comunicado de prensa fue adecuada, pero se podría haber hecho un trabajo mucho más amplio en cuanto a transmitir su versión de los hechos a la sociedad, que no siempre entiende la labor del abogado.

Mery concluye que al menos entre estudios, la situación de Echecopar no tendrá un mayor impacto: «Las historias van pasando y los abogados son muy cuidadoso de hablar de los otros, por lo que evitan que estos casos se vuelvan un problema comunicacional para el otro porque ‘mañana puedo ser yo’. Bajo esa lógica hay una cierta cofradía entre los abogados de cuidarse entre ellos».

Litigantes

Carlos Caro

Carlos Caro, socio de Caro & Asociados, considera que la resolución emitida por el Poder Judicial es «bastante mala» y calificó el caso como «una situación abusiva que va en contra del Estado de Derecho».

«En un auto de incorporación de tercero civil, se le debe decir a la persona jurídica las razones jurídicas por las que tendría que responder para que así se pueda defender. El documento es muy malo porque solamente se limita a describir las posibles infracciones que habrían cometido los abogados imputados, pero esas son razones para discutir la responsabilidad de los abogados y no del estudio», comenta y señala que como el documento no recoge todos los argumentos de la defensa, podría ser declarado nulo.

Adrián Simons

Adrián Simons, socio de Simons Abogados, procesalista, litigante y árbitro, critica la decisión de la Procuraduría de publicar la nota de prensa donde se anunció la incorporación de Estudio Echecopar como tercero civil responsable, dado que el Código Procesal Penal establece que cuando se incorpora a un tercero civil, este cuenta con la garantía de la presunción de inocencia, principio que peligra en este caso.

«El solo hecho de publicitar de esa manera la incorporación de alguien como tercero civil responsable me parece una irresponsabilidad porque la reparación civil recién se determinaría cuando el juez penal, luego de concluido el proceso, emite sentencia y ahí se determina, en la pena, si se debe pagar una indemnización», explica y añade que no se pueden sacar comunicados de tal forma cuando ni siquiera ha habido un mínimo debate en sede judicial sobre los elementos de la responsabilidad civil y si aplican a Echecopar.

Simons también agrega que el juez que vea el caso estará obligado, bajo el artículo 7 del Código Procesal Constitucional y el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a seguir los preceptos y principios constitucionales que intérprete el TC en sus resoluciones, lo que incluye aquella donde validaba como correcta y acorde a la ley la descalificación del competidor de Odebrecht y, por ende, lo expuesto en el informe jurídico elaborado por los abogados de Echecopar.

«Hay doctrina jurisprudencial que tiene que ser seguida por los jueces ordinarios. El juez no puede excluir de su decisión sobre si condena a pagar daños y perjuicios, lo que ha establecido el Tribunal Constitucional», concluye.

La respuesta de Estudio Echecopar

Javier Castro Salinas

Idealex.press conversó con la firma, desde donde dos abogados contaron su versión de los hechos.

Javier Castro Salinas, consultor del estudio, comenta que si bien se está investigando a Odebrecht por posiblemente pagar a la competencia para que infringieran las reglas y resultaran descalificados y así fueran ellos los adjudicatarios, Echecopar actuó acorde a la ley como abogados privados en una consulta hecha por un organismo del Estado. La firma —asegura— considera improcedente que Jorge Danós y Ana Sofía Reyna sean considerados funcionarios públicos por dar una opinión legal.

«Hay informes presentados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) que dicen que la emisión de un informe legal a un organismo público no convierte a un abogado en funcionario público. Por otro lado, la opinión legal del informe fue declarada correcta por la Corte Superior, pero la Fiscalía insiste en que no lo es», menciona.

Juan Carlos de los Heros

Juan Carlos de los Heros, socio de Estudio Echecopar, declara que dada la reputación de Jorge Danós, Proinversion se acercó al abogado y su opinión dentro del informe fue dada en calidad de socio del estudio, «y, por lo tanto, es una opinión del estudio».

«Se está poniendo en juego el derecho a tener una opinión. Es aberrante que un fiscal esté sosteniendo que un abogado no deba opinar como abogado cuando lo hace a solicitud de un organismo estatal, sino en función de lo que se considere en tal momento el interés del Estado, además de que se le está investigando una opinión que por su naturaleza no es vinculante», añade de los Heros

Castro Salinas señala que Estudio Echecopar está estableciendo la estrategia para enfrentar la decisión de incorporación de la firma como tercero civil responsable. Los dos abogados investigados, Jorge Danós y Ana Sofía Reyna, interpusieron un recurso de casación a la Corte Suprema de Perú para que defina si se vuelven funcionarios públicos o no cuando emiten un informe a petición del Estado, lo que en la firma prevén se resuelva a finales de este año.

Contactamos con la Procuraduría General del Estado, a quienes entrevistaremos para la segunda parte de esta nota.

*Corrección 04/08/2022: realizaremos la entrevista el viernes 12 de agosto*.

 
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