Inversiones y patrimonio: un complicado baile de permisología

A inicios de 2024, el Gobierno de Chile ingresó a trámite por la Cámara de Diputados el proyecto que establece una Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales, a las que se suman la Ley que modifica la tramitación de las concesiones marítimas y la nueva legislación patrimonial, con la cual se busca cambiar el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN). El objetivo principal de estas normas es agilizar el sistema de autorizaciones para proyectos de inversión y lidiar con la permisología.

Tal decisión se dio en un contexto en el que la Contraloría General de la República realizó una auditoría al CMN, donde se descubrió que había 3.752 casos pendientes a mayo de ese año y solicitudes con casi 900 días sin respuesta.

De ese total, 1.395 corresponden a requerimientos de 2022; 1.652, a 2023 y 705 a 2025.

Otro problema identificado por la Contraloría es que en el Consejo Nacional de Monumentos no cuenta con una nómina que identifique los cargos por funcionario, por lo que no fue posible validar el número real de profesionales como arqueólogos, arquitectos, antropólogos, entre otros, que realizan las funciones necesarias para atender las solicitudes ingresadas.

Luis Alberto Aninat

Estas ineficiencias en la tramitación de solicitudes impiden que se lleven a cabo proyectos de construcción por años, si es que se sospecha la presencia de restos arqueológicos o paleontológicos.

Un análisis ante la judicialización

“Los tiempos de obtención de permisos sectoriales se ven afectados por la judicialización de los proyectos. Como respuesta, muchas compañías han optado por mejorar su relación con las comunidades cercanas, transparentando información y destacando los beneficios y oportunidades que la inversión podría generar a nivel local”, explica Luis Alberto Aninat, socio de Aninat Abogados y consejero del Colegio de Abogados de Chile, sobre el problema de la «permisología», que lleva años presente en la administración del país y cómo ha ido sido abordados por las empresas.

El abogado añade que se ha vuelto cada vez más común la implementación de estrategias de participación temprana, permitiendo que las comunidades comprendan el proyecto desde sus primeras etapas en pos de evitar una judicialización del proyecto: “Algunas empresas han incorporado asesorías especializadas en gestión de permisos y relaciones comunitarias, lo que les permite anticipar posibles conflictos y mitigar los efectos de retrasos”.

Borradores como la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales, ahora en trámite, buscan solucionar la problemática de la permisología al abarcar 380 permisos, pertenecientes a 37 servicios y a 16 ministerios.

En marzo terminaría el receso legislativo, cuando se revisarían en el Congreso las indicaciones que el Gobierno dio a la norma, las que llegan a 371.

Retrasos arqueológicos⁣

Samuel Véliz

Certificado de inexistencia de restos arqueológicos

En Perú existe una problemática similar al presentado por el CMN de Chile. Antes de la ejecución de un proyecto, en ese país se debe gestionar la obtención de un Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos en Superficie (CIRAS), para validar que no hay riesgo de daño al patrimonio en la construcción del proyecto.

Si se iniciaran las faenas sin este permiso, no puede ser obtenida a posteriori para regularizar la situación y los dueños del proyecto se expondrían a sanciones civiles y penales.

“En el papel, no debería tomar más de 30 días hábiles. En algunos casos, en proyectos que no sean muy grandes, se cumple; en otros casos, como suele pasar en todos los trámites con el Estado, hay una dilación excesiva, sobre todo cuando se identifican vestigios arqueológicos», dice Samuel Véliz, profesor de Derecho de la Universidad Católica de Perú y asociado en Stucchi Abogados.

Y añade: «Al tener que realizarse un plan de monitoreo arqueológico, el Ministerio de Cultura empieza a mostrar sus falencias en el sentido de profesionales y de presupuesto, dado que hay jurisdicciones con un solo arqueólogo que tiene a su cargo 500 expedientes, provocando que un proyecto donde se encontró restos arqueológicos le tome 2 años en obtener un permiso”.

El abogado destaca que no solamente a los inversionistas les incomodan estos permisos, sino también al Ministerio de Transportes y a los gobiernos regionales y locales, dado que les impide iniciar las obras, al no contar con el documento correspondiente: “En 2023 hubo un proyecto de ley para eliminar el CIRAS, pero el colegio de arqueólogos y muchas asociaciones destinadas a cuidar el patrimonio de la nación hicieron varias protestas y el proyecto de ley no prosperó. Tampoco ayuda que el Ministerio de Cultura no tenga un presupuesto amplio para contratar más arqueólogos”.

Huaca de Miraflores en Lima. Muchas de estas estructuras incas son encontradas durante faenas de construcción. Fuente: Wikimedia Commons.

Luis Alberto Aninat considera, ante estas posibilidades de demoras administrativas, que el acompañamiento de equipos técnicos y legales es clave: “Un enfoque proactivo permite reconocer que las contingencias son inevitables en el desarrollo de proyectos, por lo tanto, se centra en anticiparlas, dimensionarlas y actuar conforme a ellas. En el mejor de los casos, esto permite evitarlas y, en otros, internalizarlas como parte del calendario de desarrollo”.

Por otro lado, este consejero del Colegio considera que un enfoque reactivo es perjudicial, ya que deja a los inversionistas y al proyecto desprevenidos ante los retrasos que puedan ocurrir en la tramitación de los permisos, los que pueden derivar en conflictos contractuales entre los diferentes actores del proyecto, lo que acentúa la incertidumbre y puede incrementar costos legales y financieros.

Véliz, por su parte, señala que en Perú las empresas y los asesores legales ya tienen interiorizado que, antes de iniciar cualquier proceso, se debe gestionar la obtención de un CIRAS y que será en esa fase previa donde gran parte de la demora estará presente: “En esta situación, la normativa de contrataciones con el Estado tiene como cláusula obligatoria que el mecanismo de solución de controversias obligatorias sea arbitraje, anteponiéndose a los problemas que las solicitudes de permisos puedan generar».

En el caso de los privados, en proyectos de infraestructura, el arbitraje es casi una cláusula por default que tienen los contratos, por lo que si llegara a haber retrasos, se puede solucionar por esa vía, en parte porque en Perú funciona muy bien el arbitraje”, añade.

Avances contra la permisología

Luis Alberto Aninat comenta que se ha avanzado en el debate sobre la judicialización abusiva de permisos, destacando como ejemplo lo decidido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su rol N° 197/2024, causa en la que se reconoció el abuso de acciones judiciales por parte de una competidora, específicamente el uso de invalidaciones de permisos ambientales e inmobiliarios, con fines anticompetitivos.

También el abogado critica la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en la causa rol N° 6.740-2024 (18 de diciembre de 2024), donde se falló en favor de una Dirección de Obras Municipales que exigió contar con una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) vigente para solicitar la aprobación de un anteproyecto de edificación de obra nueva.

“Este fallo resulta problemático, ya que impone una exigencia extralegal y una nueva causal de rechazo, lo que en la práctica aumenta la burocracia y genera incertidumbre. Los conflictos judiciales continúan siendo el principal obstáculo para agilizar los proyectos”, reclama Aninat.

“Yo no soy partidario de que eliminen los permisos y el CIRAS como se trató de hacer en 2023. Considero que es un tema más relacionado con el presupuesto del Estado y la necesidad de que haya personal disponible y acreditado. Se deben mejorar los fondos públicos necesarios para el Ministerio de Cultura”, opina Samuel Véliz sobre la permisología en el Perú.

 
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