Instancia única: los bemoles de la ley que modificaría al Indecopi

Sofía Martin / Fernanda Robles

Modificaciones funcionales, organizacionales y reducción en los tiempos de los procedimientos sancionadores son algunos de los cambios que propone el proyecto de ley sobre “organización y funciones del Indecopi”, que dio a conocer hace pocos días la Presidencia del Consejo de Ministros.

El debate se asienta sobre varios pilares. El primero de ellos es la firme intención del Perú de ser miembro pleno de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos). Ya en 2018 había completado los procesos necesarios para convertirse en parte de la convención para “Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales” —Convención Anti-Cohecho— y de la Convención multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal.

Y en mayo de 2019 se aprobó por el Congreso peruano la “Ley de control previo de fusiones y adquisiciones empresariales”, que —aun tratándose de un estándar al que muchos aspiran— es considerada por algunos sectores como innecesaria, dado el nivel de desarrollo del país, sumado al hecho de que no existan casos sancionados, dicen, que ameriten la instalación de un control distinto del ex post ya existente.

Ahora le tocó el turno a la implementación de una instancia única en los procedimientos administrativos que están a cargo del Indecopi, en temas de libre competencia.

¿Por qué? El diseño y modelo institucional que rige al órgano resolutivo presentaría limitaciones en sus procesos, de acuerdo a lo planteado por la OCDE y el BID en diciembre de 2018, cuando se dio a conocer los resultados del examen inter-pares o Peer Review de Perú, junto con una serie de recomendaciones para modernizar y fortalecer el modelo institucional, en línea con las “mejores prácticas internacionales”.

El nuevo modelo

De ser aprobada la ley, una de las principales modificaciones que deberá realizar el Indecopi es cambiar su modelo institucional para incrementar su eficacia y, con ella, la de los recursos públicos destinados a su actividad, lo que implicará que de un sistema en el que intervienen 3 órganos —Secretaría, Comisión y Tribunal—, se pase a 2: la Secretaría Técnica, que modifica su nombre, y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.

La primera tendrá a su cargo instruir el procedimiento y llevar a cabo la investigación del caso, mientras que el Tribunal será la única instancia que resuelva el procedimiento y sancione las conductas anticompetitivas, eliminando de esta forma la primera instancia a cargo de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

Aquí caben conceptos como el de doble instancia y si se cumple la Constitución. Para Enrique Cavero, socio de Hernández y Cía., lo que exige la Carta Fundamental es una doble instancia judicial, y no administrativa, por lo que no existiría problema alguno con la modificación, ya que estarían aseguradas 2 instancias en tribunales ordinarios más el acceso vía recurso de casación a la Corte Suprema.

Segunda instancia administrativa

El texto de la iniciativa legal, en sus consideraciones previas, señala que otros organismos de libre competencia que utilizan modelos que concentran en sus autoridades las facultades para investigar y sancionar –al igual que el Indecopi– son Brasil, Colombia, España, Japón, México, Reino Unido y la Unión Europea.

Sin embargo, “la existencia de un órgano de investigación a la par de dos instancias resolutivas a nivel administrativo constituye una situación atípica para las autoridades de competencia en el mundo”.

Según las recomendaciones de la OCDE, la existencia de una segunda instancia administrativa no es parte de la estructura procedimental dentro de las agencias de libre competencia más representativas en el mundo, pues ese modelo exige un mayor gasto en recursos humanos y materiales, además de que impacta en los plazos en los que se resuelven los procedimientos que conoce.

Un cambio positivo

Pierino Stucchi, director del área de competencia de Muñiz, que ha asumido la defensa de empresas y tiene causas pendientes ante el Indecopi, señala que “desactivar” la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi es una ”iniciativa positiva”.

De acuerdo a muchos de los especialistas consultados para esta nota, además del altísimo porcentaje de confirmaciones por el Tribunal, lo que estaría ocurriendo en la práctica es que el informe de la Secretaría Técnica, el órgano que investiga y acusa —una especie de símil a lo que sería una acusación fiscal—, en la inmensa mayoría de los casos es ratificado por quien oficia de juez, esto es, por la Comisión y luego por el Tribunal como segunda instancia. En pocas palabras, de acuerdo a varios de los entrevistados, el “juez” siempre le estaría encontrando la razón al “fiscal”.

Como ha dicho reiteradamente en éste y otros medios, Stucchi considera que como primera instancia la Comisión de Defensa de la Libre Competencia “no actúa imparcialmente como decisor”. El abogado lo atribuye a que la Secretaría Técnica –fiscal administrativo acusador en estos casos– “sesiona a solas con la comisión y le prepara el proyecto de decisión, lo cual es inconstitucional e inaceptable en un procedimiento sancionador”. En esa línea, el especialista pone de relieve que el Poder Judicial peruano ya admitió a tramitación una demanda de amparo interpuesta en contra el Indecopi “por esta práctica inconstitucional”.

Con una mirada similar, el abogado chileno Javier Velozo, ex ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC), dice que la iniciativa peruana le parece un avance significativo, que apunta hacia una correcta dirección sobre la institucionalidad del Indecopi: “Este diseño institucional garantiza a las partes un procedimiento imparcial y objetivo, y una separación de las funciones de investigación y de juzgamiento; viene a generar las condiciones objetivas para que la institución dé un salto en materia de calidad y legitimidad de sus procedimientos”.

Velozo, además, reafirma que el diseño institucional es una herramienta fundamental para que las instituciones ejerzan sus facultades dentro de “un marco que dé garantías, no solamente a los agentes económicos que son investigados, sino que también a todo el mercado”. El abogado concluye afirmando la importancia de que las instituciones cuenten con reglas claras y transparentes para un correcto funcionamiento de la economía de mercado.

Pierino Stucchi, quien trabajó al interior del Indecopi hace algunos años, también aseguró a Idealex.press que, sin perjuicio de las recomendaciones de la OCDE, el Consejo Directivo del organismo había sido advertido de esta situación mediante cartas de alerta remitidas por su estudio y consideró “una buena medida que se reaccione con esta propuesta que aseguraría imparcialidad a futuro”.

“Históricamente, dice Enrique Cavero, se ha dado que no ocurre que la Comisión falle en contra de la acusación, aunque en una cifra cercana a un 10%, el Tribunal sí revoca”. “Lo que hay que asegurar es muy simple y es que el procedimiento que se establezca garantice adecuadamente el derecho a defensa de la parte sometida al procedimiento”, agrega.

Respecto de una instancia única de decisión, Stucchi estima que “será más célere y eficiente, en una estructura donde el fiscal administrativo –la Secretaría de Defensa– estará apartado del Tribunal del Indecopi, órgano que decidirá el caso en instancia única y que tendrá su propia Secretaria Técnica de apoyo, asegurándose imparcialidad, rigor probatorio y debido proceso”.

Por su parte, Luis Miguel León, socio del estudio León e Iparraguirre, plantea que si bien la iniciativa es positiva, no se deben pasar por alto ciertas dificultades. De acuerdo a su explicación, a todos los procedimientos administrativos que se siguen ante la administración pública peruana se les aplica una ley que establece las garantías mínimas previstas para todas las entidades del Estado.

“En esa ley existen varios artículos que hacen referencia a la facultad de contradicción que tienen los administrados, o sea, la posibilidad de interponer recursos impugnativos. Es más, hay una disposición en esa ley que dice que para aquellos procedimientos que se inicien en entidades que no tienen un superior jerárquico, de todas formas existe la posibilidad de reclamar ante el propio órgano que emitió el acto que uno quiere impugnar”, dice León.

“Cuando se analiza el espíritu de esa norma en cuanto a la facultad de contradicción que se tiene —continúa—, uno puede concluir que intenta dejar muy claro que los administrados siempre tienen el derecho a la doble instancia. Entonces, una modificación de la ley de libre competencia en ese sentido, podría vulnerar los alcances generales y los principios básicos”.

Plazos comparados

“El Indecopi ha impulsado un proyecto de ley que implicaría una ‘revolución’ en la forma de hacer las cosas en la institución en general, porque estamos proponiendo que los procedimientos de libre competencia sean resueltos en una instancia única”, dijo Ivo Gagliuffi, presidente del organismo, en un mensaje de redes sociales.

Otro de los cambios que propone el proyecto de ley es la reducción de los tiempos de los procedimientos. Hoy, un proceso sancionador sobre conductas anticompetitivas tiene en promedio una duración de 4 años, mientras que un control de concentraciones de primera instancia se extiende por aproximadamente 100 días. De ser aprobada la iniciativa, el primer trámite se reduciría a la mitad y el control, a 30 días hábiles.

Lo anterior también permitiría reorganizar la planta de funcionarios para poder contar con un mayor presupuesto que permita contratar personal a tiempo completo, y reforzaría la independencia del Tribunal.

Según el proyecto de ley, “la aplicación efectiva de las resoluciones del Indecopi, son resueltas una década después del inicio del procedimiento sancionador en sede administrativa, lo que debilita el rol disuasorio de las sanciones emitidas por la institución en dichos casos”.

Asimismo, en el texto se hace referencia a los plazos en otros organismos de libre competencia en el mundo: “De la revisión de Global Competition Review de 2016, el tiempo promedio de los procedimientos sobre carteles llevados por las principales agencias de competencia pares al Perú (Chile, Unión Europea, España, México y Colombia), están alrededor de 20 a 24 meses. En tanto en Perú, dicho plazo es en promedio 23 meses en sede administrativa”.

“Creemos que debemos dar mayor celeridad a estos casos en sede administrativa, con las mismas garantías para las partes, teniendo en cuenta que son controversias sensibles y, además, que la cantidad de resoluciones confirmadas por la segunda instancia es en promedio del 90%”, añadió la autoridad en el texto que subió a una red social, en el que finalizó destacando que recibirán opiniones de expertos y del público en general hasta el 22 de julio.

Realidad y recursos

Para llevar a cabo estos cambios, una de las recomendaciones que señalan los especialistas entrevistados es que la implementación de esta futura ley necesariamente debe estar acompañada de una reorganización integral de la nueva Secretaría de Defensa de la Libre Competencia.

Pierino Stucchi, por ejemplo, plantea la necesidad de un concurso público de méritos para seleccionar y nombrar a quien dirija este órgano, así como a sus principales funcionarios: “Esta reorganización exige que este equipo investigador cuente con un mayor número de funcionarios capacitados y de todos los recursos necesarios para cumplir su función”.

Luis Miguel León, por su parte, advierte que hay otro peligro: “Se debe contextualizar lo que se quiere importar de otros países y adaptarlo a la realidad de cada Estado. Cuando se miran ejemplos, se toma en cuenta que en otras legislaciones también hay una instancia administrativa única y luego existe la posibilidad de impugnar ante el Poder Judicial: eso es lo que se quiere replicar aquí”, explica.

“Sin embargo —continúa—, no apreciamos un conocimiento muy profundo sobre las materias de libre competencia. Más allá de que nos incomode la duración de un procedimiento en libre competencia en el Indecopi, lo cierto es que por lo menos uno sabe que las dos instancias, con sus virtudes y defectos, tienen un conocimiento técnico de los casos. Aquí, lo que vamos a hacer es privarnos de una de esas instancias técnicas y quedar un poco a expensas de lo que el Poder Judicial, más por intuición que por conocimiento pueda fallar en los casos de esta naturaleza, que son altamente complejos”.

Andrea Butelmann, doctora en Economía de la Universidad de Chicago e ingeniera comercial de la Universidad Católica de Chile, fue ministra titular del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y pone sobre la mesa el mismo tema que León: “Es debatible la conveniencia de que si existe un tribunal especializado, sus resoluciones deban ser revisadas por un órgano no especializado”, dice.

Butelmann, quien también fue jefa de División de Desarrollo de Mercados del Ministerio de Economía de Chile y presidenta de la antigua Comisión Preventiva Antimonopolio, evalúa si no sería mejor desde diversos ángulos que las decisiones de un órgano colegiado y especializado como el TDLC, sólo fueran revisadas por la Suprema cuando no hayan sido unánimes.

El abogado chileno Diego Pardow, Of Counsel del estudio FerradaNehme en materias de regulación económica y derecho de la competencia, también hace referencia a la revisión de la justicia ordinaria ante reclamaciones por un fallo del TDLC: “Mi impresión es que estos tribunales de composición mixta hacen un buen trabajo y son muy responsables. Pero es innegable que si existe revisión posterior de los tribunales ordinarios, existe un problema y es que postergas el término de la controversia, porque vas a llegar a la Suprema igual y los ministros no son especialistas”.

Se observa una tensión creciente entre la Corte Suprema y el TDLC, dicen varios de los entrevistados. “El recurso de reclamación es en el fondo una apelación y se revisan hechos y Derecho”, dice Pardow, lo que estaría llevando a discutir dos veces lo mismo, revisando toda la prueba de nuevo e incluso evaluando si están de acuerdo o no en la teoría del caso, añade.

“Si se optó por una jurisdicción más especialista, tiene que serlo hasta el final: ¿se justifica que las partes acudan a la Corte Suprema?”, plantea.

Separación de funciones y celeridad

Julio Pellegrini, abogado chileno, hace un análisis detallado del sistema vigente en ese país y explica que en los últimos 15 años se han implementado una serie de reformas legales en la dirección que está siguiendo ahora Perú: “La experiencia indica que el resultado ha sido muy positivo. Por ejemplo, se creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como exclusivo órgano sancionador, cuyas decisiones son sólo reclamables ante la Corte Suprema y se fortaleció el rol persecutor de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)”, dice.

Son éstas las autoridades a las que se les entregaron recursos “que han permitido fomentar la especialización y dedicación exclusiva de sus funcionarios”, lo que, a su vez, ha posibilitado “tener decisiones más técnicas e independientes, materializadas en procedimientos de duración razonable, que ofrecen todas las garantías que exige un debido proceso en juicios de estas características”.

En Chile —prosigue— los juicios duran en promedio 18 meses ante el TDLC y si las partes reclaman ante la Corte Suprema, se deben agregar unos 6 meses más. “Considerando que en Perú los procedimientos estarían durando cerca de 4 años, una reforma en este sentido sería un gran avance para su institucionalidad”, opina.

La aceleración de los procedimientos de operación de concentración también es considerada por Pellegrini como muy positiva: “La experiencia internacional indica que en los sistemas de notificación obligatoria se deben notificar muchos negocios que no representan un riesgo para la libre competencia, los que requieren ser revisados de manera rápida y expedita, pues, de lo contrario, se entrabarían negocios beneficiosos para la sociedad”.

Y, como ejemplo, cuenta que tras la reforma de 2016, las “operaciones inocuas para la competencia” terminan en la llamada “Fase 1”, la cual por ley no debe durar más de 30 días hábiles, “y en la práctica han tenido una duración aproximada de 25 días hábiles”. Por su parte, las notificaciones que pasan a la “Fase 2”, habrían tenido una duración promedio de 106 días hábiles.

Debido proceso

En Chile, evalúa Julio Pellegrini, la separación de funciones ha demostrado ser “sumamente valiosa”, pues favorece el carácter técnico de estos organismos, permite tener decisiones de mejor calidad, y asegura que se observen las garantías de un debido proceso, dando a las partes todas las herramientas necesarias para defenderse y hacer valer sus derechos, asegura.

Y es sobre debido proceso que hacemos la consulta al abogado peruano, académico y reconocido árbitro Adrián Simons. Para él, que se establezca una única instancia en sede administrativa no atenta contra el derecho a la doble instancia garantizado en la Constitución, pero no porque no se altere la opción de accionar o defenderse en sede judicial, sino que porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que lo irrenunciable es la doble instancia en materia penal.

“No hay que olvidarnos de que pertenecemos al sistema interamericano y forma parte de nuestro Derecho interno la Convención Interamericana, su jurisprudencia y su opiniones consultivas”, advierte respecto de una realidad jurídica que América Latina no siempre tiene en consideración.

“¿Dónde sí veo un problema? En que cuando se inicia un caso en una instancia única hay que cuidar mucho las reglas del debido proceso, las de igualdad de armas y la máxima garantía de imparcialidad”, dice. Sin embargo, las secretarías técnicas, cuando actúan como órgano instructor, tienen facultades de prueba de oficio; y el tribunal, conforme a la modificatoria —que altera normas de la ley de represión de conductas anticompetitivas— también.

En instancia única, de manera correcta, dice, se crea una secretaría técnica ad hoc, que actúa como instructor y que ya tuvo facultades probatorias de oficio. “Y si ella es la que acusa, lo que rige son las reglas del derecho penal sancionatorio, que es el que inspira el derecho sancionatorio regulatorio”, explica.

En otras palabras: cuando estamos frente a una única instancia, el tribunal no debería tener más facultades que valorar la prueba de cargo y la de descargo, pero en ningún caso prueba de oficio, “porque se altera la igualdad de armas, el equilibrio procesal y se puede afectar la imparcialidad del tribunal”.

“No se está teniendo en cuenta que el derecho penal es la fuente del derecho administrativo sancionador y, por ende, para que se quiebre la presunción de inocencia, la prueba de cargo tienen que superar la valla de la duda razonable. Si no va más allá, el administrado tiene que ser absuelto. Y para que eso ocurra, el tribunal tiene que estar en perfecto equilibrio”, insiste.

 
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