Inmunidad diplomática y contratos: ¿impunidad civil?

Embajada de Emiratos Árabes

La Embajada de Emiratos Árabes en Chile se encuentra en un litigio contra la constructora La Solución. La situación es la siguiente: en junio de 2019 la embajada abrió una licitación para un trabajo de paisajismo y construcción de un muro perimetral en la casa del embajador.

Debido a la pandemia, fue en marzo de 2022 que se le informó a la constructora que su propuesta fue la elegida. De acuerdo a lo que argumenta Francisco Olivares, socio de la empresa, en una nota publicada en Diario Financiero (requiere suscripción), la embajada pidió más obras de las que había originalmente en la licitación, lo que significó costos mayores para la constructora.

“Pese a que la embajada cobró injustificadamente las boletas de garantía, buscamos acercarnos a través de nuestros abogados con la intención de encontrar una solución amistosa a nuestras diferencias, pero ellos jamás estuvieron disponibles a atendernos”, explicó Olivares en la nota.

Marinovic & Alcalde Abogados son quienes asesoran a La Solución, la que presentó el 30 de junio una acción ejecutiva para el cobro de facturas adeudadas. Ahí se persigue el pago de US$ 668.000 por perjuicios que acusa, los que estima en un total de US$ 1.500.000.

Aldo Molinari, socio de Carey, quien representa a la embajada, contó a la prensa que se solicitó al tribunal que “se declare absolutamente incompetente para continuar conociendo la presente gestión, en consideración a la inmunidad de jurisdicción que, conforme al derecho internacional, ostenta el Estado de los Emiratos Árabes Unidos y sus misiones diplomáticas”.

Por otro lado, la empresa sostiene que la embajada renunció a su inmunidad al reconocer competencia y jurisdicción a los tribunales de Santiago, en el contrato de construcción. Hasta el momento de publicación de esta noticia, el juez del 6º Juzgado Civil de Santiago aún no se pronunciaba sobre la solicitud de la embajada.

Ante tal situación ¿qué importa más? ¿la inmunidad diplomática de la embajada o el contrato que firmó con la constructora?

El peso del Código Civil francés

Edilberto Melo Rubiano, investigador de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales en la Universidad Javeriana y director de área de derecho privado de Arcont Group, comenta que en Colombia la Corte Suprema de Justicia en Casación Laboral fue de las primeras instituciones en entablar una jurisprudencia en el país respecto a la no aplicabilidad de la inmunidad diplomática: “Hoy en día existe una nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de relaciones laborales donde el empleador, que es una representación diplomática de un Estado, no puede hacer uso de la inmunidad diplomática para no cancelarle las obligaciones a los trabajadores porque los derechos de los trabajadores en Colombia son derechos fundamentales”.

Edilberto Melo Rubiano

El investigador añade que en materia civil existe otro caso , que tuvo que resolver la Corte Suprema Justicia en Sala de Casación Civil, que consistió en un contrato de arrendamiento privado entre una ciudadana de Santander y la representación diplomática de Venezuela, ya que luego de que se generara la ruptura de las relaciones diplomáticas entre el gobierno de Iván Duque y de Nicolás Maduro, la representación dejó el país y cerró el inmueble, pero no le informó a la arrendadora, por lo que se vio obligada a iniciar un proceso de restitución de inmueble arrendado.

“En tal caso la Corte Suprema avaló que la señora podía demandar y que, en materia de derecho privado, la representación diplomática no podía hacer empleo de la inmunidad diplomática por dos motivos: el primero es que por regla general, como herederos del Código Civil chileno y en consecuencia de toda su tradición francesa y romanística, se entiende que en el derecho privado las partes son iguales, independiente de la naturaleza especial del arrendatario; y el segundo es porque se genera una desproporcionalidad en la relación jurídica, por lo que bajo la teoría del abuso del derecho, el juez dejó que la señora termine por justa causa el contrato de arrendamiento, pues de no ser así se le estaría generando un abuso de sus derechos fundamentales”.

Melo Rubiano opina que, en su experiencia revisando las normas civiles chilenas y el Código Francés en el que se basa, el juez que vea el caso muy probablemente decida que la inmunidad diplomática no es válida: “He visto que en muchas decisiones de la Corte Suprema y de tribunales de apelación de Chile la tendencia es la de un juez intervencionista cuando hay un desequilibrio desproporcionado, por lo que el juez haciendo un test de proporcionalidad y razonabilidad quizás decida que concede que no puede prosperar la acción civil por la inmunidad, pues le estaría generando una desprotección a los derechos de la constructora. Además, tendrá que hacer un análisis de todos los instrumentos de derecho internacional que ha suscrito Chile para encontrar el derecho aplicable a la controversia”.

El Estado y el iure gestionis

Andrea Vissani

Andrea Vissani, directora de la sala de estudios de derecho internacional privado y arbitraje del Colegio de Abogados de Córdoba (Argentina) y profesora de Derecho en la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), opina que en una situación como esta se debe considerar la teoría diferencial, la que surgió tras la Segunda Guerra Mundial para evitar que el abuso de la inmunidad diplomática provoque quebrantamientos comerciales: “Con este enfoque se busca diferenciar los actos del Estado, por los que habría actos de iure imperii que son aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su potestad soberana y los de iure gestionis que los lleva a cabo como un particular, los que pueden no contar con inmunidad”.

Vissani comenta que en Argentina el uso de la teoría diferencial se implementó durante las décadas de los 90, siendo el caso Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa s/daños y perjuicios, causa M 817. XXV, C.S.J.N. 22 de diciembre de 1994 quien dio origen a la actual ley 24.488 promulgada en 1995, la cual consagra la inmunidad diplomática de los estados al mismo tiempo que enumera las excepciones de cuando no procede tal inmunidad.

Estas excepciones están en el artículo 2 de la ley y establece que no se puede invocar la inmunidad en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;

b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado;

c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional;

d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional;

e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio;

f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;

g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;

h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

“En tal ley está contemplado el supuesto que presente el caso en Chile, si es que efectivamente renunciaron a la inmunidad de jurisdicción sometiéndose a los tribunales ordinarios de Chile en el mismo contrato”, añade Vissani.

La renuncia expresa

Jaime Alcalde, profesor de derecho privado de la Universidad Católica de Chile, explica que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece las características de la inmunidad de jurisdicción de los cuerpos diplomáticos. En su artículo 31 se señalan ciertas excepciones relacionadas con bienes y en su artículo 32 menciona: “El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad”, la cual tiene que ser una renuncia expresa.

Jaime Alcalde

“La pregunta es ¿cómo tenemos que entender el carácter de expresa? Si yo digo ‘renuncio a la inmunidad de jurisdicción que me corresponde como agente diplomático’, hay una clara renuncia, pero ¿qué ocurre cuando yo a través del contrato le reconozco competencia para conocer del asunto a los tribunales chilenos tal como, según lo que declara La Solución, aparece en la cláusula de competencia que tenía el contrato? Yo entiendo que dado que la embajada no solo firmó el contrato, sino que también ejecutó las boletas de garantía que la constructora había celebrado, creo que efectivamente uno puede entender que la inmunidad de jurisdicción está renunciada”, opina Alcalde.

Además, el profesor señala que hay una convención no vigente que es la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes del 2004, en cuyo artículo siete se menciona: “Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto: por acuerdo internacional; en un contrato escrito; o por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado”.

Ángel Quispe

“Esto viene a desarrollar lo que establece la Convención de Viena, la cual menciona simplemente que la renuncia deberá ser expresa, y en la Convención de 2004 se expresa que al firmar un contrato le estás reconociendo competencia a otro tribunal, que es lo que pasa en este caso, ya que al darle competencia a los tribunales civiles la embajada renunció efectivamente a la inmunidad de jurisdicción”, expresa Alcalde.

Ángel Quispe, asociado senior del área de Resolución de Conflictos de DS Casahierro, concuerda con tal mirada y comenta que en Perú el Decreto Supremo No. 0007-82-RE o “Reglamento sobre inmunidades y privilegios Diplomáticos” reconoce la inmunidad jurisdiccional de las misiones diplomáticas y que estas pueden renunciar en los siguientes supuestos: “Por sometimiento expreso a la jurisdicción y competencia en el Perú en el contrato y al no objetar la incompetencia del órgano judicial cuando han sido emplazados con una demanda”.

“Considerando lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia peruana, podría ser ‘neutralizada la inmunidad diplomática’ desde la firma del contrato si en este se pactó expresamente el sometimiento de cualquier controversia a la competencia de los tribunales peruanos; lo que se entiende como una renuncia a dicha inmunidad”, explica Quispe.

El arbitraje como solución

En tal contexto donde la inmunidad diplomática puede representar un riesgo para la realización de negocios con misiones diplomáticas, Edilberto Melo Rubiano considera que los vacíos presentes en el derecho internacional y en la Convención de Viena pueden ser resueltos por medio del derecho privado internacional y los procesos arbitrales.

“Muchas veces cuando se establece ciertas relacione jurídicas con organismos de derecho internacional se suele suscribir un pacto arbitral porque cuentan con el kompetenz-kompetenz y dépeçage, que significa que el tribunal estudia su competencia y encuentra el derecho aplicable de forma independiente o complementaria a lo que las partes hayan pactado, por lo que en el caso de Chile, se podría haber añadido en el contrato entre la embajada de los Emiratos Árabes y la empresa de construcción que el derecho aplicable al litigio arbitral podría ser el de los Emiratos Árabes. El tribunal arbitral indudablemente tendrá que estar atado a eso, pero de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia tendrá que encontrar un derecho complementario para equilibrar la relación entre las dos partes”, argumenta Melo.

Para el investigador tales tipos de controversias son más difícil de resolver cuando las ve un juez de un Estado, por eso que la vía arbitral suele ser la más usada, lo que para Rubiano será la complicación del caso en Chile: “Un juez de ese país tendrá que revisarlo y si se generó una demanda dentro del derecho chileno es porque indudable o posiblemente no hubo pacto arbitral”.

Aun así, una debilidad del arbitraje es que no cuenta con medios coercitivos para obligar a una embajada a cumplir con la decisión del tribunal arbitral, lo que también ocurre si el caso se resuelve en los tribunales de un estado, dado que otra facultad que tienen las embajadas es la inmunidad de ejecución.

“Lo que esto quiere decir que aunque se obtenga una sentencia favorable no procederá su ejecución sin el previo permiso de los Emiratos Árabes, ya que el renunciamiento de una no significa el renunciamiento de la otra. Además, no hay que soslayar la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y tener en cuenta la inembargabilidad de los bienes de las embajadas. Ejecutar esas sentencias es ya un camino mucho más álgido e incierto atendiendo a que se trata de Estados y que lo que debe primar siempre son las buenas relaciones diplomáticas en post de resguardar los vínculos entre ellos”, explica Andrea Vissani.

 
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