Indemnizar la vida misma

En el último tiempo, el Instituto Nacional de Salud Pública de Chile, aquel encargado de fortalecer el control sanitario, ha emitido diversas alertas de métodos anticonceptivos defectuosos, principalmente lotes de píldoras anticonceptivas (como minigest 15, minigest 20, Anulette CD, entre otras); y decretó el cese de distribución y no uso de 39 lotes de preservativos masculinos de látex.

Mayra Cabezas Ramos

La principal consecuencia de la distribución y consumo de estos lotes de pastillas fallidos es el embarazo no deseado de la mujer, en el que a la fecha se ha constatado una cifra aproximada de 200 mujeres embarazadas.

Hace un tiempo ya que Chile dejó de estar ajeno a la discusión respecto de la procedencia de las acciones civiles indemnizatorias por anticoncepciones fallidas, denominadas como Wrongful Conception. Si bien, una parte de la doctrina aún se muestra reacia a la posibilidad de reparación del daño producido, entendiendo que determinar la procedencia de este tipo de acciones implicaría ver la vida como un daño, existe otra parte, que la acepta y además la justifica en diversos argumentos.

Uno de ellos y de carácter central es la teoría alemana de la separación (Trennungslehré), en virtud de ella se ha considerado que el nacimiento no es un daño por sí mismo, sino que éste se identifica con otros intereses de los progenitores, los que han sido lesionados por la conducta del profesional médico y requieren reparación, es decir, la pretensión indemnizatoria recae no sobre la vida misma del que está por nacer sino que el daño patrimonial y extrapatrimonial que produce y que debe ser reparado.

A partir de lo anterior, surge la posibilidad de centrar la acción indemnizatoria en la vulneración a la autonomía reproductiva de la mujer, derecho que se encuentra plasmado en diversas convenciones suscritas por Chile, las que convierten el resguardo de este derecho en una obligación.

Uno de estos instrumentos es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que en su artículo 16 indica el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos. Otro es el Informe de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), en la que se afirma el derecho de la mujer a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto a estos temas.

El supuesto de hecho que configuran una acción de Wrongful Conception claramente se constituye como una vulneración al derecho de la mujer a decidir si quiere o no tener hijos, cuándo tenerlos y el intervalo de nacimiento de estos. Al momento de someterse a un método anticonceptivo, la mujer manifiesta inequívocamente su voluntad de no embarazarse o al menos no hacerlo aún y termina por suceder lo contrario, lo que en ocasiones puede ser atribuible a la negligencia de algún sujeto como un médico o un laboratorio dedicado a la fabricación de estos métodos, de esta forma se obliga a la mujer a concretar un embarazo inesperado y no planificado, para lo que la paciente incluso había tomado medidas que aparentemente eran las adecuadas para prevenirlo.

Los daños provocados son reales y deben ser reparados, estos van desde los gastos que se producen por los servicios médicos asociados al embarazo y posterior nacimiento, los costos de vida que un hijo significa y el daño moral que implica verse sometida a un embarazo no deseado.

Hay claros indicios de que las pretensiones indemnizatorias respecto de estos casos de Wrongful Conception seguirán surgiendo, incluso el año pasado dos diputadas presentaron un proyecto de ley denominado “anticonceptivos fallidos”, el que pretende, entre otras cosas, permitir que la tramitación de estas acciones sea mediante un juicio sumario, establecer una presunción de causalidad entre el fallo de las píldoras y el embarazo, permitiendo ser reparadas sin que recaiga sobre ellas la carga de la prueba y elevar las multas que puede imponer el ISP a los laboratorios. No obstante, no ha tenido avances desde que se presentó.

Se suma al debate también el punto 253 de la propuesta de borrador de la Convención Constitucional, donde se encuentra la consagración de los derechos sexuales y reproductivos, señalando que todas las personas son titulares de ellos y que comprenden el derecho de decidir de forma libre, autónoma e informada sobre la reproducción y anticoncepción, lo que de ser aprobado implicaría una fuente más para declarar las acciones de Wrongful Conception como procedentes y reparar el daño producido a tantas mujeres que se han visto en la obligación de cargar con un embarazo no deseado.

Mayra Cabezas Ramos es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, es coordinadora de difusión del VII CEDC y asociada de la Fundación Derecho y Defensa Animal.

*Esta columna es parte de las publicaciones periódicas preparatorias del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil (CEDC) que organiza la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el marco del convenio con Idealex.press.

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