Inconstitucionalidad en artículos de la nueva Ley de Migración y Extranjería

Soledad Torres

A comienzos de diciembre de 2020, después de casi 8 años, se terminó con la discusión del proyecto de ley de extranjería y migración que vendría a sustituir el anterior cuerpo legal que estaba vigente desde el año 1975.

No obstante, como se comunicó profusamente en la prensa, su discusión y posterior acuerdo en el Congreso no estuvo exento de enfrentamientos entre las distintas personas e instituciones, tanto públicas como privadas, que están involucradas con el tema migratorio y de extranjería en Chile, en atención a las posiciones diametralmente opuestas de ambas partes.

En ese sentido es que un grupo de parlamentarios, así como miembros de organizaciones sociales de apoyo al migrante, apoyados por abogados en su mayoría constitucionalistas presentaron un requerimiento al Tribunal Constitucional con el objeto de que este último se pronunciara sobre la constitucionalidad de alguno de los artículos del citado proyecto de ley.

Al efecto, se presentaron indicaciones a 13 de los artículos que componen el proyecto de ley, que de acuerdo con sus patrocinadores vulneraban estándares internacionales de protección de los derechos humanos de las personas migrantes y sus familias.

En términos generales, la solicitud presentada atendía principalmente a que se protegiera la garantía del debido proceso en los procedimientos de expulsión de adultos y de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados. Así como, lo relativo al plazo estipulado para las detenciones migratorias y garantizar la reunificación familiar de todo tipo de familias, entre las más destacadas.

La presentación que fue realizada el 15 de diciembre pasado, recibió los alegatos de las partes ante el pleno del Tribunal el pasado 18 de enero, donde se acogió parcialmente el requerimiento de inconstitucionalidad de 6 de los 13 artículos cuestionados. La base para declarar la inconstitucionalidad se basa en los principios de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria.

Sin embargo y pese a que recién el próximo 1 de febrero se conocerá la sentencia con los votos disidentes y sus fundamentos, el citado tribunal fue unánime en acordar la procedencia de la petición en los temas relativos al retorno asistido de los niños, niñas y adolescentes y la regulación sobre la expulsión de extranjeros. Así como, los relativos a exigencia de visa a las personas de determinados países sin la existencia de un Decreto Supremo al respecto y de impedir la contratación con el Estado a empleadores sancionados por contratar migrantes irregulares.

En relación con el retorno asistido de menores, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional en el artículo 132 del proyecto de ley en comento, según el cual «los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados y que no cuenten con la autorización del artículo 28 no podrán ser expulsados. Sin perjuicio de ello, podrán ser sujetos a un procedimiento de retorno asistido al país del cual son nacionales, coordinado por la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes».

La alegación de los patrocinadores de la presentación radicaría en que no habría una adecuada protección a los niños, niñas y adolescentes cuando estarían acompañando a su familiar adulto que es retornado o expulsado, así como tal disposición desconocería la competencia que tienen los tribunales de familia para adoptar las medidas de protección que le competen. El fundamento por el cual el Tribunal declaró inconstitucional la norma será conocido próximamente una vez publicada la sentencia.

Respecto a la medida de expulsión del país, la norma establecía que una vez que la resolución que ordenase la expulsión se encontrará firme y ejecutoriada, se “podrá someter al afectado a restricciones y privaciones de libertad por un plazo que no puede ser superior a setenta y dos horas”, siendo en su sola redacción claramente inconstitucional puesto que vulnera la garantía establecida en el Artículo 19 N°7 de la Constitución Política de Chile que consagra el derecho a la libertad personal y la seguridad individual, donde se establece en su letra c) que prescribe que «si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado, siendo solo un juez quien puede decretar arrestos más prolongados”.

En definitiva, habrá que esperar para conocer la totalidad de la sentencia del Tribunal y las apreciaciones que tuvieron los magistrados para acoger o rechazar la presentación realizada. No obstante, habrá que seguir con la expectativa hasta que proyecto de ley de extranjería y migración sea finalmente promulgado y que entre a regir junto al reglamento como lo indica la propia ley, para conocer efectivamente si esta nueva legislación es acorde a la realidad migratoria que vive nuestro país y puede hacer frente a los efectos que esta situación provoca, porque una cosa que sí está clara es que el fenómeno de la migración no se termina por una ley o por restringir el acceso de las personas a un determinado país puesto que la historia de la humanidad nos ha demostrado y nos demuestra diariamente que eso no ocurre.
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