Grafitis con copyright: ¿puedo proteger aquello que se realizó con vandalismo?

¿Puede un grafiti realizado en la vía pública ser merecedor de protección en materia de propiedad intelectual? La pregunta ha circulado durante décadas tanto en la subcultura grafitera como entre especialistas en derecho de autor.

Uno de los casos que puso de relieve esta cuestión fue el de Mercedes-Benz USA contra los artistas Daniel Bombardier, Maxx Gramajo, James «Dabls» Lewis y Jeff Soto. Estos creadores habían advertido que demandarían a la compañía porque sus murales aparecieron en fotografías que la automotriz publicó en Instagram en 2018. La firma respondió de forma preventiva, buscando una declaración judicial que estableciera que dichas imágenes no constituían una infracción. El litigio finalizó con un acuerdo confidencial entre las partes.

Enrico Bonadio

“La gran mayoría de estas disputas, en los últimos 15 años, han concluido con un settlement agreement o han sido abandonadas”, señaló Enrico Bonadio, profesor de propiedad intelectual en St. George’s University of London y autor de Copyright in the Street. An Oral History of Creative Processes in Street Art and Graffiti Subcultures, durante el 5º Congreso Internacional “Nuevas fronteras de la Propiedad Intelectual y Tecnologías Disruptivas”, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual (ELAPI)

El académico realizó un estudio sobre grafiti y la manera en que las normativas de derechos de autor han interactuado cuando se trata de controversias relacionadas con este tipo de expresiones.

En su investigación, Bonadio entrevistó a 90 artistas urbanos de Londres, Nueva York y otras ciudades, utilizando la metodología de observación participante. Su principal enfoque fueron diversos conflictos legales, ocurridos principalmente en Estados Unidos, donde grandes empresas se apropiaron de obras callejeras y los creadores presentaron demandas por infracción de sus derechos.

Bonadio defendió la tesis de que el arte callejero, independientemente de si es considerado “hermoso” o “polución visual”, merece protección bajo las leyes de propiedad intelectual.

En el sistema estadounidense, la obtención del copyright exige cumplir ciertos requisitos, entre ellos la originalidad y la fijación material de la obra. En este último aspecto, han surgido objeciones. Algunos sostienen que los grafitis no gozan de protección porque suelen realizarse sobre superficies de terceros y muchas veces son borrados tras pocos días.

“No existe ninguna ley de derecho de autor, que yo sepa, que exija considerar la superficie sobre la cual se ejecuta la obra”, argumentó el académico en la actividad, añadiendo que la normativa estadounidense sólo establece que la creación debe ser lo suficientemente permanente como para “ser percibida, reproducida o comunicada por un periodo que exceda una duración transitoria”.

“Aunque sean efímeros, aunque sean provisionales, poseen una existencia temporal suficiente para que puedan ser apreciados y admirados. Además, debe reconocerse el papel de la documentación fotográfica, que permite congelar la tangibilidad de la obra y conservarla”, concluyó.

¿Obras ilegales con PI?

Otro aspecto polémico en este debate es la legalidad misma de la obra, ya que en muchos casos los grafitis se realizan en muros o edificios de terceros, sin consentimiento de los propietarios o sin autorización de las autoridades.

Marcas como H&M y Moschino han invocado la doctrina unclean hands para sostener que, al ser fruto de un acto ilícito, estas creaciones no son merecedoras de protección autoral ni de compensación económica, lo que habilitaría su explotación comercial por terceros.

“El objetivo de tal doctrina es, por ejemplo, impedir que asesinos seriales publiquen libros y se enriquezcan gracias a la notoriedad adquirida por sus crímenes. Pero otra cosa es un grafitero que pinta sin permiso, por lo que considero absurdo aplicar esa lógica en este contexto”, afirmó Enrico Bonadio.

Marta Fernández

El académico añadió que, al aplicarse dicha figura, quien termina beneficiado es la empresa y no la supuesta víctima del acto vandálico: “Se legitimaría la apropiación del arte callejero, pero no su creación. En mi opinión, la categoría de arte legal o ilegal no debería tener relevancia en el derecho de autor. Si dibujo algo maravilloso con un bolígrafo robado, ¿por qué tendría que ser privado de mis derechos? El derecho de autor es neutral, ciego, y no veo contradicción en proteger obras realizadas de manera ilegal”.

Marta Fernández Pepper, socia directora del área de propiedad intelectual y life sciences de Diez Canseco Abogados, coincide con esa postura: “El caso de los grafitis hechos sin permiso en muros ajenos puede ser complejo y polémico. Sin embargo, siempre que cumplan con el requisito de originalidad, a mi juicio son obras que cuentan con la protección del derecho de autor”.

No obstante, la abogada advierte que cuando una obra se realiza en propiedad privada, sin autorización, surge un conflicto entre el derecho de propiedad y los derechos de autor. En ese escenario, no existe una fórmula general de solución, sino que cada situación debe analizarse en particular: “La obra queda incorporada al edificio, por lo que su dueño, al tomar posesión física del inmueble, también adquiere control material sobre el grafiti.

Sin embargo, en mi opinión, eso no implica que el propietario obtenga automáticamente los derechos de autor de la obra por el solo hecho de ser dueño de la superficie”, sostiene l abogada.

María José Arancibia

María José Arancibia, socia de ObradorDigital y profesora de propiedad intelectual en la Universidad de Talca, explica que en Chile la protección surge por el simple hecho de la creación de una obra original, “cualquiera sea su forma de expresión”.

En ese sentido, un grafiti, incluso si se realizó sin autorización del dueño del muro, puede gozar de protección: “La ilicitud del soporte no elimina la originalidad ni el carácter de obra; lo que genera es una tensión, por ejemplo, al momento de reivindicar el derecho moral o de oponerse a modificaciones. La titularidad de la PI sigue correspondiendo al autor y sólo cambia por manifestación expresa de su voluntad. El propietario del inmueble es dueño del soporte, no del diseño, por lo que no puede explotarlo comercialmente, salvo que cuente con autorización del creador”.

Bonadio, sin embargo, matiza que si el autor incurre en un delito durante la ejecución de la obra, debe asumir las consecuencias legales, aunque ello no anula la existencia de derechos sobre el producto cultural generado: “Es problemático para los grafiteros que pintan ilegalmente denunciar apropiaciones y reclamar justicia. Varios me han dicho que es como confesar el vandalismo cometido. Ahora bien, si el grafiti fue realizado hace 10 años, en muchas jurisdicciones no existiría inconveniente porque opera la prescripción”.

“La doctrina de unclean hands no puede usarse para negar la protección de los derechos de autor a una obra, a menos que el acto ilícito alegado esté directamente vinculado con la posibilidad de reconocer la creación bajo la normativa de copyright”, escribió Celia Lerman, académica del Kernochan Center for Law, Media, and the Arts de la Columbia Law School, en su ensayo “Protecting Artistic Vandalism: Graffiti and Copyright Law”.

“El derecho de autor es flexible”

5Pointz

En 2018, 21 grafiteros obtuvieron una victoria judicial contra el promotor inmobiliario que cubrió de pintura blanca sus creaciones en el edificio conocido como 5Pointz, en Queens, Nueva York, célebre por sus murales.

El juez federal impuso una indemnización de 6,75 millones de dólares a favor del colectivo, al determinar que la destrucción del arte urbano por parte del propietario infringía la Ley de Derechos de los Artistas Visuales (VARA), normativa que concede a ciertos creadores facultades sobre sus obras, incluso cuando no son dueños del soporte material.

“El grupo había sido autorizado originalmente por el propietario para ocupar el complejo y pintar. Sin embargo, en 2013, sin previo aviso, el dueño cubrió de blanco todos los murales y al año siguiente demolió el edificio. El juez reconoció que esas obras estaban amparadas por derechos morales y de integridad, los cuales pueden invocarse frente a su destrucción. El derecho de autor es flexible y permite aquello”, señaló Enrico Bonadio.

¿Deberían existir normas específicas para proteger este tipo de manifestaciones? Marta Fernández Pepper sostiene que las regulaciones deben resguardar la creatividad y originalidad de los grafitis, ya que muchos representan un aporte significativo a la cultura urbana: “En ese sentido, en la medida que estas expresiones cumplan los requisitos de una obra protegible, los derechos se generan con la mera creación y no deben ser restringidos. Por ello, no considero necesaria una legislación particular en materia de propiedad intelectual dedicada exclusivamente a los grafitis”.

Por su parte, María José Arancibia opina que una reforma legal en este ámbito no podría legitimar un acto ilícito como pintar sin permiso en un muro ajeno, ya que vulnera la facultad del propietario de disponer de su bien: “Además, al tratarse de una actividad sancionada como eventual daño, no debe validarse a través de la propiedad intelectual”.

 
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