Los distintos flancos que abre una ley de control de fusiones

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Sofía Martin Leyton, desde Lima

El sector jurídico que asesora al empresariado no está tranquilo; está más bien resignado, pero alerta. El jueves 2 de mayo, el Congreso de Perú aprobó la ley de control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, que tiene a Indecopi —el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual— organizando una sección con 35 funcionarios que se dedicará a hacer esta supervigilancia, de acuerdo a lo confirmado por el presidente de la entidad, Ivo Gagliuffi, al diario Gestión.

La normativa, que no ha estado exenta de críticas, tendrá un período de vacancia de 1 año desde su promulgación y se aplicará a todos los sectores de la economía, incluyendo a la industria eléctrica, que dispone de su propia regulación. Perú se une así a un estándar internacional, que de diversas maneras muchos países han configurado hace ya varias décadas.

Este nuevo régimen de control previo para operaciones «de concentración económica» faculta a Indecopi para revisar y autorizar —con o sin condiciones— las fusiones o adquisiciones empresariales, siempre que los valores de venta de las empresas a fusionarse, sumados, superen las 118.000 UIT durante el último año fiscal, y cuando el valor de venta de una de las empresas que se fusione sea igual o superior a las 25.000 UIT.

En otras palabras, pasarán por este control las compañías que quieran fusionarse cuando, sumados, los valores de venta brutos anuales superen aproximadamente los US$150 millones y cuando, de quienes se fusionen, al menos dos de ellas, cada una tenga ventas brutas anuales cercanas a los US$23 millones, según la tasa de cambio actual.

UIT es la sigla de Unidad Impositiva Tributaria usada en Perú, que se fija en forma anual, y que para 2019 asciende a 4.200 soles, esto es, 1 UIT equivale hoy a unos US$1.300.

Como un extintor

El economista Elmer Cuba, en una columna de opinión escrita para el diario El Comercio, en marzo pasado, refiriéndose a la ley de control previo, decía: «… es mejor tener una norma a no tenerla. Algo así como un extintor y un hacha en caso de incendios. Es mejor tenerlos y no necesitarlos que necesitarlos y no tenerlos».

Cuba, quien fue miembro de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi, agregó que dado que Perú «llega tarde al control de estructuras», está en condiciones de diseñar una norma «que no contenga los vicios observados en otros esquemas en diversos países».

Quienes no están a favor de la normativa, por su parte, consideran que con ella sólo se logrará hacer más costosas las inversiones de adquisiciones de empresas y crear barreras burocráticas que —estiman— afectarán la inversión país, en un Perú en el que no ha habido casos sancionados de concentración, al menos en los últimos 5 años.

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«Pregúnteles usted a las autoridades qué fusiones ha habido en el Perú que hayan causado perjuicios al consumidor, y no sabrán responderle», escribió el economista Iván Alonso en una columna publicada en el diario El Comercio, que tituló «Una solución en busca de un problema».

Además, ¿es éste el momento oportuno para que el país adopte este mecanismo?, es la interrogante que los detractores de la ley consideran que no logra obtener una respuesta afirmativa.

Matías Aránguiz —abogado de la Universidad Católica de Chile, magíster en Finanzas y cursando un doctorado en la Shanghai JiaoTong University, en China— explica que en discusiones a nivel académico se menciona al control previo de este tipo de operaciones como un mecanismo que puede ser usado como una herramienta política. Cuando Coca Cola no pudo entrar a China mediante la adquisición de una empresa del giro, obviamente se generó la duda de si existía un riesgo real de que se atentara contra la libre competencia o no. Para ese caso en particular hay argumentos válidos en uno y otro sentido, añade.

La iniciativa será pronto ley y para su implementación Indecopi requerirá de un financiamiento adicional específico, estimado en S/ 12 millones, que el ente podrá utilizar mediante créditos suplementarios autorizados por el Ministerio de Economía y Finanzas. De acuerdo a declaraciones del presidente a diario Gestión el 15 de abril pasado, si bien se trata de recursos que corresponden a Indecopi, esa secretaría de Estado entregará «todas las facilidades para poder utilizarlos», lo que implicaría, por ejemplo, la dictación de un «decreto supremo de exoneración».

No es la empresa… es el mercado

Fusiones, adquisiciones y libre competencia son áreas de especialización a las que usualmente se llega con años de experiencia en terreno y con posgrados.

Pero qué pasa con los gerentes legales, que son expertos, pero en el negocio de su compañía. Cuando a Herman Bennett —ingeniero comercial chileno, doctor en Economía en el MIT— le han pedido apoyo en un escenario de ofertas de compra o una posible fusión, parte con la pregunta «dónde me ubico yo en esto». Lo importante, dice, es situar a la empresa, identificar cuál es su mercado relevante, luego mirar el tamaño de la empresa y luego… luego vienen muchos pasos más.

Si una empresa es grande, lo usual es que tenga una alta participación en los mercados relevantes. Pero no necesariamente es así, advierte.

Y al hablar del mercado relevante, la distinción es al detalle: no se trata de semillas, así, genérico, sino de semillas de trigo o de semillas de maíz o de semillas de soja.

«Algo que la gente confunde es empresa y mercado; cuando analizas una fusión de empresas, tú no miras a las empresas, sino que a los mercados en que participan», insiste.

Cuando Monsanto y Bayer se fusionaron, recuerda, no tenían la misma incidencia en los mismos mercados relevantes, porque semillas y herbicidas son distintos.

Matías Aránguiz agrega que existen tests que, con fórmulas matemáticas, ayudan a calcular la participación en el mercado y cuáles serían los efectos de la concentración. Uno de ellos es el Herfindahl-Hirschman Index, más conocido como HHI. «Uno ve qué número da antes de la fusión y cuál arroja después de la fusión», complementa Bennett.

Operaciones internacionales

¿Qué pasa cuando empresas muy grandes hacen fusiones o adquisiciones a nivel internacional? En el caso de Bayer y Monsanto (2017-2018), «fueron a todas las jurisdicciones, en todas tuvieron que pasar estos tests y cada regulador exigió los remedios —remedies— que consideró adecuados», dice Bennett.

Ambos entrevistados concuerdan en que, sea en instancias formales o informales, los organismos reguladores se comunican con sus pares de otros países, y que pueden existir algunos grados de coordinación, pero que en definitiva persiste el derecho soberano a decidir si se aprueba o no una operación de estas características.

Ahora bien, existen empresas que no tienen filiales, sucursales o sedes en todos los países a los que sus servicios llegan, pues se manejan digitalmente. Aránguiz dice: «Por poner un ejemplo cualquiera, si HBO y Netflix se quisieran fusionar, lo harán en el extranjero, pero ahí surge la pregunta de qué ocurrirá en aquellos países, como Perú, que son receptores de esos servicios, en que los usuarios pagan por ellos, donde esa fusión igual va a generar efectos». ¿Se van a definir criterios propios, se van a usar estándares internacionales, se coordinarán con pares?, son algunos de los puntos que pone sobre la mesa.

Una mirada al sistema chileno

En junio de 2017, en Chile, el Fiscal Nacional Económico de la época, Felipe Irarrázabal (cargo que hoy es de responsabilidad del abogado Ricardo Riesco), entregó una Guía de Competencia, con el propósito de «dar certeza jurídica a los que busquen notificar una operación de concentración y acotar los espacios de discrecionalidad que la norma confiere a la autoridad».

La guía comienza explicando que, en términos generales, «la normativa de libre competencia se encuentra articulada en torno a dos paradigmas». Por un lado, se encuentra el control preventivo ex ante de las operaciones de concentración y, por otro, la detección y sanción ex post de cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos», dando como ejemplos los acuerdos entre competidores o abusos de posición dominante.

Asimismo, el documento explica que las operaciones de concentración, a diferencia de los carteles y de los abusos unilaterales «no son ilícitas», pero que no obstante ello pueden dar lugar a cambios sustanciales en los mercados y afectar la libre competencia. Y de ahí proviene la justificación de identificar cuáles, de los múltiples hechos, actos o convenciones que tienen lugar en el mercado, califican como operaciones de concentración y requerirán de un control preventivo bajo la normativa de libre competencia.

También se hace presente que aquellos hechos, actos o convenciones que no califican como operaciones de concentración quedan, en todo caso, sujetos a la aplicación de la normativa general de libre competencia.

Los lineamientos que entrega la guía —que tiene 32 páginas— están dirigidos a los agentes económicos, de manera que «puedan evaluar si determinados hechos, actos o convenciones califican como operaciones de concentración y se sometan al control de la Fiscalía».

Si se concluye que no se está ante una operación de concentración, siguen plenamente aplicables las reglas generales, pero por el contrario, «si se considera que el hecho, acto o convención califica como operación de concentración, el paso posterior consistirá en determinar si se igualan o exceden los umbrales establecidos», lo que determinará la necesidad o no de notificar obligatoriamente la referida operación de concentración a la Fiscalía.

Si el hecho acto o convención califica como operación de concentración y es notificada a la Fiscalía, ésta hará un análisis sustantivo para determinar si la operación de concentración resulta apta para reducir sustancialmente la competencia en los mercados. Este análisis se aplica a toda concentración, horizontal, vertical o de conglomerado.

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Las operaciones, una vez analizadas, pueden ser aprobadas, prohibidas o sometidas al cumplimiento de medidas, también conocidas como condiciones, remedios o remedies.

Entre ellas, por nombrar sólo algunas, se puede encontrar la obligación de desinvertir la totalidad de un negocio por parte de una de las empresas que se fusiona, incluyendo en ello contratos de exclusividad, activos fijos, activos intangibles, propiedad intelectual y marcas de las que sea titular, listas y registros de clientes; todo con el objeto de mantener una competencia efectiva en el mercado relevante.

Para cerrar, Matías Aránguiz cuenta que en Estados Unidos, en los últimos 20 años, se ha reducido la creación de bancos e instituciones financieras, aumentando su tamaño —situación que ha ocurrido en diversos países también—, tendiendo a complejizarse y abriendo riesgos sistémicos ante una eventual crisis: «Si hay 50 bancos y uno quiebra, no es tan grave, pero si hay 10, habrá interdependencias que, ante la caída de un actor, aumentarán el riesgo de contagio». Frente a ese ejemplo, la opción de Herman Bennett sería no limitar, sino que dejar un remedio de contingencia para el caso de que uno de los involucrados quiebre.

NOTA DE LA REDACCIÓN: con fecha 6 de mayo, se conoció públicamente que la ley de control previo de fusiones y adquisiciones empresariales deberá ser votada nuevamente en la próxima sesión del Congreso pleno, debido a un cambio de último minuto que modificaría el sentido de la ley aprobada, según explica diario Gestión.