Firma electrónica: ¿qué falta?

Diego Rodríguez Valdés

Diego Rodríguez Valdés

Sin duda uno de los efectos positivos de esta pandemia ha sido la digitalización de una serie de procesos y la agilidad con la que dichos cambios se han implementado.

El uso cada vez más común de la firma electrónica es un buen ejemplo, cuya validez legal fue reconocida en Chile mediante la promulgación de la ley N° 19.799 el año 2002.

Es importante destacar que no han existido cambios normativos importantes al respecto: la ley de firma electrónica establecía, desde el primer día, que los actos y contratos suscritos por medio de firma electrónica “serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”.

Sin embargo, su uso no se ha masificado como la referida ley pretendía. Las principales razones tienen que ver con su reducido ámbito de aplicación —la ley establece excepciones importantes para actos y contratos que no pueden otorgarse con firma electrónica— y el limitado reconocimiento judicial de la equivalencia funcional del documento electrónico.

Como consecuencia de lo anterior, una serie de instituciones se ha negado a realmente utilizarla. Imposible no pensar hoy en la cantidad de contagios que se podrían evitar con un sistema en el que la firma electrónica fuese largamente aceptada.

Durante los últimos meses y como consecuencia de la pandemia se ha masificado el uso de la firma electrónica. También hemos visto como ha sido reconocido por ciertas autoridades, como lo hizo recientemente la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) que dispuso que las actas de Directorio pueden ser suscritas mediante ella —criterio que aplica también a las sociedades anónimas cerradas y sociedades por acciones previa adopción de ciertos acuerdos—.

La ley data del año 2002, por lo que tras estos 18 años existen aspectos que pueden y deben perfeccionarse. Existe un proyecto de ley en tramitación en el congreso del año 2012 que cuya idea matriz era justamente la masificación de la firma electrónica avanzada (FEA).

De dicho proyecto puede destacarse lo siguiente:

1. Busca ampliar el ámbito de actos y contratos que pueden ser celebrados mediante FEA. Lo anterior debido a que la actual ley excluye de la FEA ciertos actos solemnes o presenciales o relativos al derecho de familia. Hoy existen una serie de trámites en los que se requiere de firma ante notario, como por ejemplo ciertas declaraciones, salvoconductos, etc. El proyecto dispone que esta solemnidad se entenderá cumplida con la FEA y sellado de tiempo. En tiempos como los que corren el realizar estos trámites de manera remota sin duda será un avance desde varios puntos de vista.

2. La precisión de que tanto los pagarés como las letras de cambio electrónicos tendrán mérito ejecutivo. Si bien en la actualidad se emiten pagarés y letras de cambio de manera electrónica, no existe jurisprudencia uniforme en cuento al mérito ejecutivo de éstos. Este cambio agilizará una serie de trámites, particularmente el otorgamiento de créditos; el acceso a financiamiento podrá realzarse de manera rápida y completamente digital, reduciéndose también el costo del propio crédito (1% aproximadamente). Es indudable que con esta modificación representa una gran oportunidad para las empresas FinTech que desde hace años han intentado digitalizar este tipo de procesos.

3. Se agrega la herramienta de time stamping a la FEA lo que desde el punto de vista jurídico otorgará a dichos documentos el valor de plena prueba y mérito ejecutivo. Con esto se busca justamente reforzar la confianza entorno a la FEA. Será interesante cómo esta modificación incidirá en los Smart Contracts al asignárseles, por medios tecnológicos, la fecha y la hora en la que los mismos son suscritos. Faltaba sólo un reconocimiento en el plano jurídico debido a que hace años los protocolos blockchain —u otras tecnologías de registro de datos distribuidos—, permiten la inmutabilidad de la información, generando la confianza necesaria entre las partes.

4. Finalmente, se faculta a los órganos públicos a poner a disposición del público dispositivos de firma electrónica que faciliten a los particulares la realización de trámites ante el Estado. Lo anterior va muy de la mano con lo dispuesto en ley de transformación digital del Estado aprobada en noviembre del año 2019, que estableció la obligación de contar con sistemas digitales y el reconocimiento de FEA en documentos donde se exija solemnidad.

Es de esperar que el proyecto antes comentado vea la luz este año —está desde hace más de un año en su tercer trámite constitucional— y que su promulgación tenga un positivo impacto en los temas antes descritos.

Existen otras importantes iniciativas anunciadas antes de la llega del covid-19 y que ante esta nueva realidad es importante lleguen a puerto rápido. Pienso, por ejemplo, en la ley fintech que el ejecutivo indicó presentaría durante este semestre o el proyecto de ley de modernización del sistema notarial —más que modernización lo que se requiere es la desnotarización de una serie de trámites—.

Interesante destacar que la ley del año 2002 ya reconoce que las personas pueden relacionarse con los órganos del Estado “a través de técnicas y medios electrónicos con firma electrónica, siempre que se ajusten al procedimiento descrito por la ley y que tales técnicas y medios sean compatibles con los que utilicen dichos órganos”.

Si la ley permite relacionarse con los órganos del Estado mediante FEA, ¿por qué todavía hay entidades, como las notarías, que todavía requieren trámites presenciales?

Otra iniciativa de fácil ejecución para apoyar el distanciamiento social sería la dictación de una norma transitoria, tal cual se realizó hace pocos días en Hungría, que permita a las entidades certificadoras de FEA la utilización de servicios de verificación en línea para certificar las FEA mientras dura esta situación de emergencia.

Para una implementación exitosa de leyes que consideran nuevas tecnologías es clave exista confianza de parte de todos los actores involucrados, lo que como ya se indicó no sucedió con la ley de firma electrónica.

Hoy existe una oportunidad única en ese sentido, tenemos una sociedad cada vez más familiarizada con estas tecnologías que necesita de manera urgente acceder a todos los beneficios que representan, lo que facilitará la rápida implementación de iniciativas como las comentadas.

Diego Rodríguez Valdés, es socio a cargo del área de Tecnología, Medios y Comunicaciones (TMC) de CMS Chile y parte de los equipos Corporativo/ M&A, Venture Capital y Financiero.