Expropiación y «blindaje» del derecho de propiedad

Felipe Molina S.

Felipe Molina

Producto de la irremediable e imprevisible contingencia desatada por el Covid-19, la que amerita disponer de ingentes recursos económicos para procurar un sistema de salud “de guerra”, capaz de responder adecuadamente a la crisis sanitaria en que nos encontramos, y para lo cual, probablemente, deban —por ejemplo— ocupar inmuebles privados para establecer recintos de salud u hospitales de campaña, u otras medidas.

Desde el 19 de marzo recién pasado, en Chile nos encontramos bajo Estado de Catástrofe, régimen de excepción constitucional de derechos fundamentales, que permite a la autoridad “…disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad…”, entre otras prerrogativas, a fin de asegurar la subsistencia de la población.

Sin ir más lejos, el Gobierno chileno determinó arrendar un centro de eventos para instalar una suerte de hospital de campaña para atender a los contagiados; arriendo que para la opinión pública resultó oneroso, desatando el rechazo de la ciudadanía y la crítica de todos los sectores políticos, instando incluso al Gobierno a expropiar u ocupar sin pago alguno recintos privados.

Siendo este punto el que nos convoca, es posible preguntarse ¿en qué medida el Estado puede restringir derechos fundamentales como el derecho de propiedad? ¿cómo operarán estas restricciones? ¿puede el ciudadano cuyo derecho de propiedad fue restringido o suprimido reclamar o pretender alguna contraprestación indemnizatoria al Estado? ¿bajo que procedimiento corresponderá solicitar una indemnización? y finalmente ¿las normas procesales que sustancian la pretensión indemnizatoria constituyen un debido proceso para los ciudadanos afectados por las medidas adoptadas por la autoridad?

El artículo 19 N°24 de la Constitución establece, que “Sólo la ley puede establecer (…) limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, la que comprende “la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas…”, para luego agregar que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional…” .

Teniendo en vista este texto, tanto la doctrina como jurisprudencia constitucional han dejado en claro que no existen expropiaciones “a medias”, es decir, que entre limitar el derecho de propiedad y expropiar, solo existe una diferencia de grado o intensidad, y, por lo tanto, conceptualmente es lo mismo.

Dicho ello, aunque la normativa no lo denomine así, podemos afirmar que bajo el estado de excepción constitucional de catástrofe es posible expropiar, puesto que en estas circunstancias, se dan todos los elementos que configuran esta institución:
a) siempre intervendrá el Fisco contra un particular;
b) opera cuando existe una necesidad pública o de interés nacional;
c) recae sobre un bien que pertenece a un privado; y
d) esencialmente existe el pago de una indemnización, la que tiene por misión resarcir en dinero la afectación patrimonial, en mayor o menor grado.

Sin embargo, la Carta Fundamental, en su artículo 45, al referirse a los estados de excepción constitucional, remite “a la Ley”, el pago de las indemnizaciones que las requisiciones y limitaciones a los derechos que se produzcan producto de la “…privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño”.

Esa ley es la Orgánica Constitucional de Los Estados de Emergencia (N°18.415), que prevé el derecho indiscutido del afectado por la medida, a solicitar la “indemnización de perjuicios” en contra del Fisco, en una especie de reclamación, mas no desarrollada, puesto que indica que el procedimiento será el de lo incidentes, y que no se suspenderá el efecto de la medida en cuestión.

Partamos de este punto coincidente, en que las afectaciones al derecho de propiedad generadas por medidas adoptadas en un Estado de Excepción Constitucional no suspenden los efectos de esta y, por tanto, no se entorpece la necesidad nacional.

Al igual que en el D.L. N°2.186 de 1978, estimamos que a fin de resguardar la indemnidad patrimonial de los ciudadanos, resulta pertinente modificar la Ley de los Estados de Emergencia, introduciendo una remisión a las normas procesales que contempla la Ley de Expropiaciones, puesto que es este articulado el que fue concebido para “…resguardar en forma justa el derecho del propietario y los distintos derechos de terceros que, de un modo u otro, se ven alcanzados o afectados…” por la privación del derecho de propiedad.

En contraposición a las nulas normas procesales de la Ley de Estados de Emergencia, la de Procedimientos Expropiatorios contiene un mecanismo objetivo de determinación de la indemnización; establece la reajustabilidad de la indemnización; fija normas procesales taxativas que otorgan certeza a las partes; permite a terceros titulares de derechos preexistentes participar en el proceso a fin de resguardar igualmente su patrimonio.

No puedo dejar de mencionar, que entre las ventajas de aplicar la institución de la expropiación, está que de un tiempo a esta parte, los tribunales de justicia han aceptado indemnizar el uso potencial del inmueble expropiado; lo que podríamos denominar una especie de resarcimiento del daño patrimonial en un umbral superior incluso al lucro cesante (ver fallo Rol 4958-2019 Corte Suprema y 212-2019 Corte de Apelaciones de Antofagasta), en tanto se pruebe que la imposibilidad de usar el bien en sus múltiples posibilidades es consecuencia directa e inmediata de la expropiación.

En definitiva, si se pretende proteger adecuadamente el derecho de propiedad, estableciendo un blindaje o reserva de este, resguardando la posibilidad de demandar una indemnización por medidas que limiten este derecho fundamental durante un estado de excepción constitucional, debe plantearse una modificación que remita no a la Ley Orgánica de Estados de Emergencia, sino que explícitamente debe aplicarse la Ley de Expropiaciones.

¿Por qué? Porque debido al desarrollo de ésta, y también de la jurisprudencia, ese «blindaje» del derecho de propiedad queda completo de manera efectiva si es que se aplica esa regulación y no otro abreviado como es en la actualidad.

 
* Felipe Molina Saavedra es abogado de la Universidad Austral de Chile, y fundador de expropiados.cl