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sábado, 26 de septiembre de 2020

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Exámenes y pesquisa del Covid-19: cuando la inaptitud se confunde con la inseguridad

“Los ordenamientos jurídicos suelen distinguir entre las anomalías de conformidad —inaptitud— y las de seguridad, según el interés que puede verse afectado con su presencia”.

Erika Isler - 9 junio, 2020

Erika IslerErika Isler
Erika Isler Soto

La humanidad espera con ansias el descubrimiento de una vacuna que pueda prevenir el contagio del Covid-19, además de la comprobación de la eficacia de algún tratamiento médico que pueda hacerle frente. En este contexto, una de las prácticas más relevantes en la lucha contra la pandemia consiste en la realización de test masivos, tal como lo ha recomendado la OMS. En efecto, la detección temprana del virus, no sólo otorga la posibilidad de abordarlo en una fase menos nociva, sino que también de dificultar su propagación.

La tasa de fidelidad entonces de las pruebas diagnósticas, resulta especialmente relevante dentro de las políticas sanitarias que integran la estrategia de contención, disminución y —esperemos— control de la emergencia. Así las cosas, su eventual inaptitud para satisfacer las legítimas expectativas que un usuario promedio se hubiere formado respecto de su uso normal y ordinario —detectar el virus— no sólo implicará que se produzca una falta de conformidad entre la prestación efectivamente verificada, y aquella que se ofreció, sino que también podrá conllevar un problema de salud pública.

Ahora bien, hasta el momento en el diagnóstico del Sars-CoV-2 en general se recurre a 3 técnicas.

La primera de ellas consiste en la detección del material genético del virus —PCR, reacción en cadena de la polimerasa—, a partir de la obtención de una muestra del paciente mediante un hisopado nasofaríngeo.

Por la detección del virus como entidad individua —test rápido— en tanto, se pesquisan antígenos, que corresponden a sus proteínas estructurales —como la proteína S o N— mediante anticuerpos específicos. Si bien puede adolecer de una limitada sensibilidad —gran cantidad de falsos negativos—, presenta también atractivas ventajas, entre ellas, celeridad en la obtención del resultado —5 a 15 minutos—, bajo costo y no requerir que sea tomada por personal especializado.

Finalmente, se recurre a la realización del test serológico de detección de anticuerpos generados por el organismo al estar en contacto con la infección. Al operar no sólo frente a la presencia actual de la enfermedad, permite reconocer también un porte anterior ya superado. Sobre esta práctica se funda la eventual inmunidad que se ha pregonado tendrían quienes se hubieren recuperado del virus en cuestión.

La prensa ha difundido la devolución de una gran cantidad de test rápidos fabricados en China, en atención a que sólo podían a arribar a una sensibilidad de 30% aproximadamente, en circunstancias de que la OMS ha recomendado que ella ascienda al menos a un 80%. Dicha situación no puede sino evocar aquellas hipótesis en las cuales la aptitud de un producto se confunde con su seguridad.

En efecto, los ordenamientos jurídicos suelen distinguir entre las anomalías de conformidad —inaptitud— y las de seguridad, según el interés que puede verse afectado con su presencia. Las primeras en ese sentido implicarán que el bien no sirva para cumplir con las legítimas expectativas que un individuo se formó acerca de su funcionalidad. Tal sería el caso de un teléfono móvil que no recibe llamadas. Las segundas en tanto, comprometerán bienes jurídicos que gozan de una jerarquía mayor y que conforman la integridad personal y patrimonial del consumidor. Ello se produciría, por ejemplo, si el mismo teléfono enunciado, se recalienta y explota al utilizarse. Desde luego los mecanismos de tutela tanto preventivos como reparatorios serán diversos en uno y otro caso, atendido a que la calidad puede ser renunciada, pero no la seguridad, la cual además ha sido incorporada en el catálogo de derechos básicos.

Ambas categorías pueden confluir en un solo bien o prestación, si su funcionalidad va encaminada a resguardar la integridad de quien lo utiliza o disfruta. Ello es lo que precisamente ocurre en el caso de un examen médico, en atención a que su aptitud se encuentra directamente vinculada con la posibilidad de recibir un tratamiento oportuno y por lo tanto, con mayores posibilidades de ser eficaz.

Por otra parte, la urgencia que existe en la obtención de resultados veraces de los mecanismos de detección ya señalados, implica que una eventual falta de precisión diagnóstica, que vaya más allá de su propia natural e informada tasa de efectividad, podrá generar un grave daño no sólo para el individuo que ha sido sometido al procedimiento, sino que también para el resto de la población que puede verse expuesta a un contagio.

 
Erika Isler Soto es abogada de la Universidad Austral y Doctora en Derecho por la Universidad Católica de Chile. Especialista en derecho del consumo y derecho civil. Actualmente, es docente e investigadora en la Universidad de Talca. Anteriormente, trabajó en la División Jurídica del Servicio Nacional del Consumidor.

 
* Esta columna proviene del FONDECYT de Iniciación N° 11190230: “Los medios de tutela del consumidor ante el producto defectuoso, en la Ley 19.496”.

 
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