Es única, grande y nuestra

No todos los días podemos decir que un producto icónico de un país de América Latina es protagonista de un programa de televisión en Estados Unidos y que dicha intervención se viralizó en internet. Hablamos de lo ocurrido con la cerveza chilena Cristal, que tuvo una notable y cómica aparición en el Late Show de Stephen Colbert de la cadena CBS de Estados Unidos; y no solo eso, sino que, además, fue el propio espacio televisivo que parodió a la marca utilizando de referencia connotadas producciones cinematográficas. Para ello, el programa tuvo que usar una marca ajena, así también la clásica canción tan característica de dicho producto.

María José Arancibia

Esta aparición no fue al azar, sino que fue recordando una hazaña nacional en materia publicitaria en el año 2004, la cual combinó la referida cerveza y diversas escenas de Star Wars. De esta manera, con más ingenio que tecnología, lograron dar un golpe publicitario simplemente notable. En el mes de diciembre de ese año, el medio televisivo Canal 13 exhibió la saga de Star Wars y durante sus comerciales se exhibieron escenas de dicha película, haciendo sincronizar la aparición de la cerveza Cristal y, de fondo, se escuchaba su jingle publicitario.

Como podemos observar, podríamos decir que tenemos dos casos que en abstracto son idénticos, dado que en ambos se empleó la sincronización de marcas comerciales ajenas. En el caso de la campaña publicitaria nacional, fue en la película Star Wars, y, por otro lado, el programa norteamericano hizo lo suyo en su propio show y, a su vez, lo hicieron en diversas películas. Ahora bien, lo anterior nos lleva a preguntarnos si los efectos o consecuencias jurídicas son los mismos o, en cambio, si estos varían por la legislación aplicable en cada país.

En el caso de Chile, el tema se puede abordar desde distintas miradas; la más natural es la propiedad intelectual, al amparo de lo anterior, encontramos el uso de una marca comercial ajena y en cuanto al derecho de autor será una intervención en una obra ajena.
Bajo el primer prisma, relativo al derecho marcario, contiene excepciones para el uso de una marca ajena, las que son más bien limitadas y solo se encuentran establecidas en la Ley Nº 19.039 en su artículo 19 bis E cuando se trate en el curso de operaciones comerciales, su nombre o seudónimo o el nombre de su antecesor en la actividad comercial, excepto cuando ese nombre se use de manera que induzca a error o confusión al público consumidor.

Lo mismo ocurre en el caso de que se incorporen términos geográficos o indicaciones relativas al género, naturaleza, variedad, origen, nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor, calidad, características u otros términos descriptivos de productos o servicios.
Al basarse en el derecho europeo, reconoce tanto los derechos morales como los derechos patrimoniales del autor de la obra, como asimismo protege la integridad de la misma. Esto permite a su autor oponerse frente a cualquier tipo de modificación no autorizada a dicha obra. En este caso, en particular, no se podría pensar que esta modificación fue hecha al azar o que esta tuvo un uso justo de la misma.

Lo anterior, no obstante, se podría pensar que estamos frente a una parodia, lo cual no deja de ser cierto, pero en nuestra legislación la parodia, si bien se basa en la libertad de expresión, que es una garantía fundamental de cualquier Estado democrático de derecho, en este caso no resulta aplicable dado que en nuestra legislación la parodia no tiene una protección o un reconocimiento tan férreo como lo es, por ejemplo, en Estados Unidos.

Como se puede apreciar, el legislador establece los supuestos fácticos para que pueda operar el sistema, por ende, cualquier otra conducta del tercero se circunscribe dentro del ius prohibendi de marcas.

Por otro lado, en derecho de autor nos encontramos con la intervención de la obra ajena; para que se pueda actuar válidamente requiere de una autorización expresa y previa. Lo anterior, para asegurar al autor que mantenga el control sobre su obra y tenga la capacidad de determinar quién y de qué manera puede utilizarla. Esto preserva la integridad de la obra original y salvaguarda los intereses del autor en cuanto a reconocimiento y compensación. La omisión de lo anterior podría ocasionar posibles consecuencias legales como la infracción de derechos de autor, responsabilidad civil, sanciones penales y la retirada de la obra infractora.

Finalmente, debemos mencionar los efectos publicitarios que lo anterior conlleva. Si bien en nuestro país gran parte de la publicidad es una materia autorregulada por el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR), precisamente fue en esta sede a la cual recurrió LucasFilm, donde interpuso un reclamo por la publicidad exhibida. Fundó su denuncia en una asociación de la película Star Wars con un producto alcohólico, lo cual se desvirtuaba con el público al cual iba dirigida dicha película, que era principalmente familiar y menores de edad. Agregó que la exhibición de la publicidad carecía de una distinción entre la exhibición de la película por Canal 13 y la publicidad y la tanda publicitaria, es decir, el aviso no tiene o no tenía la suficiente autonomía y, por lo tanto, el efecto de lo anterior era que el público podía pensar que se trataba de la misma película o que existía una correlación entre el producto y la película.

Sobre este reclamo, el CONAR resolvió que lo que sí existía era un aprovechamiento por parte de la Compañía Cerveza Unida en el goodwill de la película Star Wars. Así, el fallo del CONAR estableció que el goodwill es un territorio de expresión que una marca ha definido para sí. Dicho territorio de expresión puede estar constituido, entre otras identificaciones, por imágenes, símbolos, música, efectos sonoros, personajes, textos, slogans, signos distintivos, presentación visual, tono, estilo de comunicación, etc. Por tanto, la marca no solo será un nombre, sino un conjunto de estímulos que son reconocidos por el consumidor, mismos que pueden ser usados ya sea individualmente o bien en su conjunto.

Agrega que desde la perspectiva de la ética publicitaria, solo será lícito el aprovechamiento del goodwill ajeno cuando ello haya sido previa y expresamente autorizado por los propietarios de tal goodwill. En el caso que nos ocupa, LucasFilm no autorizó el uso de su goodwill para beneficiar la marca “cerveza Cristal”. Esto trajo como consecuencia que se le sugiriera evitar la exhibición de dicho comercial nuevamente en el mercado nacional.

A diferencia de todo lo expuesto, la legislación en Estados Unidos arroja un resultado radicalmente diferente, ello producto al criterio aplicado del fair use – “uso justo” – fomentando el uso de la obra ajena con menos limitaciones si no más bien aplicando ciertos criterios básicos que el juez tendrá que poner caso a caso para resolver lo anterior. Para ello, considerará el propósito y alcance del empleo de una obra, incluyendo la finalidad para la cual se utiliza, la naturaleza de la obra en cuestión, la extensión de la porción de la obra utilizada y el impacto que dicho uso específico pueda tener en el mercado potencial de la obra.

De esta forma, lo ocurrido en el Late Show se subsume con el estándar de procedencia del fair use, lo que ayuda a flexibilizar la utilización de signos protegidos con propiedad intelectual tanto en marcas como en derecho de autor.

En conclusión, el caso de la cerveza Cristal y su participación en el Late Show de Stephen Colbert de la CBS no solo resalta la importancia de la creatividad publicitaria, sino que también pone de manifiesto las diferencias legislativas en materia de propiedad intelectual entre países.

Mientras en Chile el reclamo se sostuvo en la falta de autorización expresa, en Estados Unidos, el criterio del “uso justo” (fair use) flexibiliza el uso de obras ajenas. En un entorno globalizado, la adaptación de la legislación se vuelve esencial para mantener un equilibrio adecuado entre la protección de los derechos de autor y la libertad de expresión.

María José Arancibia es especialista en propiedad industrial, propiedad intelectual y nombres de dominio. Es también Magíster en Derecho Privado de la Universidad de Chile y cursó el diplomado “Tributación Aplicada en la Empresa 2020”, en la Universidad Adolfo Ibáñez. Dicta diversos cursos en las universidades Alberto Hurtado, Católica de Chile y U. de Talca.

 
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