¿Es correcta la supresión del arbitraje forzoso?

El arbitraje, como un mecanismo de solución de controversias se encuentra reconocido en Chile desde los orígenes de la República y más aun de la Colonia: Jequier indica que su origen se remonta a la legislación medieval castellana del siglo XIII con las Siete Partidas, la que recibió aplicación en Chile hasta la dictación del Código de Comercio en 1865, posteriormente la Ley de Enjuiciamiento de 1875 se haría cargo de su regulación, para finalmente ser reconocido en el Código Orgánico de Tribunales en 1943 . Es decir, más de 7 siglos de desarrollo.

Daniel Oksenberg

Históricamente, jamás la materia había sido objeto de un tratamiento constitucional en general como se pretende hoy por la Convención Constitucional. En efecto, solo los proyectos constitucionales de los años 1810 y 1820 trazaron líneas a través de la denominación de juzgados de paz o juicios prácticos, pero no vieron la luz, toda vez que tanto el texto constitucional de 1833 como el de 1925 en nada se pronunciaron al respecto, repitiendo una fórmula legislativa que incluso la Constitución de 1980 hizo suya: sería una Ley Especial, de quórum calificado, la que regularía la organización y atribuciones de todos los tribunales y juzgados de la República.

Sin embargo, tal como dijimos, es a propósito entonces de la dictación del Código Orgánico de Tribunales de 1943 que aparece la clásica distinción que tenemos hasta el día de hoy: arbitraje forzoso, prohibido y voluntario. Dicho sistema, ha sustentado una tradición jurídica de más de 80 años que ha permitido el desarrollo y robustecimiento de la jurisdicción arbitral.

Lo anterior, se materializa en que materias muy relevantes deberán necesariamente verse en sede arbitral, como lo es la liquidación de sociedades conyugales, colectivas, comanditas civiles y comunidades; por excelencia la partición de bienes; cuestiones entre gerentes y liquidadores de sociedades comerciales y juicios de cuentas; diferencias entre socios de las sociedades de capital o asociados de una participación, siendo numerus apertus y permitiendo que otras materias las incorpore directamente el legislador, como la cláusula arbitral por defecto que incorporaron las sociedades por acciones en el Código de Comercio

El establecimiento de tal distinción entre arbitrajes obligatorios y voluntarios, esto es, el hecho de obligar a las partes a acudir a la justicia arbitral a resolver cierto tipo de controversias preestablecidas, además de liberar de tales materias a una extenuada justicia ordinaria, democratiza el acceso a la jurisdicción arbitral por parte de los abogados.

Nicolás Muñoz

En efecto, la justicia arbitral voluntaria, en los hechos, está focalizada casi exclusivamente en los grandes casos, de millonarias cuantías, entre empresas importantes, que en su gran mayoría absorbe el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, la que, no elige sus miembros a base de un concurso público y abierto conforme a requisitos objetivos de mérito, pues simplemente no se conocen ni son públicos los requisitos de admisión, lo que deviene en un sistema de selección más opaco, equivalente a cualquier proceso de una empresa privada.

En cambio, aquella justicia arbitral forzosa u obligatoria es controlada por las Cortes de Apelaciones de cada territorio, a base de un sistema de arbitraje institucional que sí elige a sus miembros a partir de un concurso público y abierto, con base en requisitos objetivos de mérito profesional.

Sin embargo, el 17 de febrero de 2022 el pleno de la Convención Constitucional, en una innovación inédita en varios apartados sobre los Sistemas de Justicia que entre otras regula nuevos deberes de jueces y juezas, paridad de género y refuerza las bases constitucionales del sistema judicial, innovó en el inciso segundo del artículo 10 de la propuesta, en relación a lo que se viene comentando, en el siguiente sentido: «La justicia arbitral será siempre voluntaria. La ley no podrá establecer arbitrajes forzosos».

La norma en cuestión es inédita en nuestro sistema judicial civil, que es donde mayoritariamente recibe aplicación la materia, y que puede ser abordado de distintas aristas.

En primer lugar, si bien se mantiene el reconocimiento a la autonomía de la voluntad para el acuerdo de arbitrajes, no es menos cierto que se echa por tierra cerca de dos siglos de experiencia jurídica arbitral. En efecto, existen diversos organismos que en la actualidad se dedican con alta especialización a la solución de controversias de arbitraje forzoso como lo requieren los conflictos societarios, ya sea en sociedades de personas y de capital. Ello, además con el notorio ahorro de tiempo que implica la tramitación de un arbitraje en una sede que no absorbe más que lo que efectivamente puede recibir en tramitación, y que además puede dedicar el tiempo requerido al cabal estudio de los antecedentes.

Con ello, no desprestigiamos la encomiable labor que realiza la justicia ordinaria, pero el diagnóstico ya es para ellos preocupante: por una parte, la tasa de tiempo de resolución de conflictos supera los 400 días tan solo en primera instancia, sin contar los trámites posteriores, además de que en reiteradas ocasiones ha sido el mismo Poder Judicial el que ha reconocido la sobrecarga de juicios ejecutivos derivados de las cobranzas bancarias, que hoy por hoy satura el sistema tanto en la tramitación de procedimientos como en las sentencias definitivas que se pronuncien en ellos.

Incluso, con la paralización de los juicios civiles a propósito de la pandemia, la justicia ordinaria ha visto cómo se ha generado un atochamiento en la tramitación de causas, y por consiguiente, de la capacidad de respuesta ante nuevos pleitos. Se habla de un atraso que haría remontar la justicia ordinaria a la década de los noventa, incluso, frente a la imposibilidad de dar pronto término a estos juicios, aun con las leyes de emergencia dictadas al efecto.

Entonces, cabe preguntarse: ¿qué está detrás la eliminación de la justicia arbitral forzosa?

Probablemente, la sensación de los usuarios de esta jurisdicción arbitral forzosa institucional, es que los honorarios de los jueces árbitros son excesivos y/o abusivos tratándose de litigantes personas naturales, y que en algunos casos, no ejercen correctamente su cometido atendido que la supervisión que sobre ellos realiza la respectiva Corte, es débil y tangencial -solo a partir de un requerimiento idóneo de alguna de las partes del conflicto-, en definitiva, la sensación de que en lugar de impartir justicia se trata de un negocio -y mal hecho algunas ocasiones- del juez arbitro, a costa del usuario.

Sin perjuicio de que podrían rebatirse dichas apreciaciones, lo que sorprende es que la solución a esa legítima sensación sea suprimir la jurisdicción arbitral forzosa institucional, en vez de diseñar mecanismos que (a) regulen de buena forma tanto los honorarios del árbitro como los privilegios de pobreza, quizás por ahí, estableciendo un arancel diferenciado según la situación económica de cada parte; (b) estableciendo mecanismos directos de control y disciplina respecto a estos jueces, más expeditos y mejor comunicados a los usuarios o (c) redefiniendo la forma y parámetros de selección del cuerpo arbitral institucional, considerando otros elementos.

Súmese el argumento de la democratización del ejercicio del arbitraje, no menos importante: esta iniciativa en lugar de avanzar en la eficiencia y justicia de este canal jurisdiccional, lo que hace es imponer aún mayores barreras de entrada a la judicatura arbitral, los que estarán monopolizados casi por completo, por las grandes centro sede arbitraje privado, que atienden solo a grandes clientes, quedando en indefensión los usuarios comunes y silvestres.

Lamentablemente, en el estado actual en que se encuentra la justicia civil ordinaria parece imposible, en tanto la misma ya se encuentra sobrecargada, y que existe una dificultad práctica: no existen, por una parte, ni los procedimientos necesarios para desarrollar dichas materias en estos tribunales, cuestión que compete al legislador, naturalmente; como tampoco existe una especialización en la materia. Demandará un volumen de trabajo notorio que los grandes conflictos entre sociedades requieren, para una planta de funcionarios que ya al día de hoy se encuentra inundada en juicios ejecutivos bancarios.

Asimismo, nuevamente vuelve a aparecer el fantasma de la reforma procesal civil: ya se han cumplido más de dos décadas de la tramitación legislativa de esta, sin que siquiera haya conseguido avanzar más allá de los informes evacuados por la Corte Suprema. En dicho orden de cosas, es difícil pensar en una reforma parche además para la justicia civil actual en orden a absorber correctamente los arbitrajes.

En síntesis, esta propuesta constitucional le da un batacazo a la legítima pretensión de los abogados chilenos de acceder a la calidad de juez-árbitro, quedando este a exclusivo control de los centros privados de arbitrajes, con su natural vinculación con los grupos e intereses económicos que implica su total desinterés por los pleitos entre personas naturales de clases medias o populares, así como también, por aquellos abogados no vinculados a esos intereses o grupos.

Para los usuarios de dicho grupo socioeconómico, en tanto, será negarles la posibilidad de acceder a una justicia más focalizada o dedicada a cada caso concreto – a diferencia del grave abultamiento de los tribunales ordinarios – dejando esta alternativa solo para los grupos más poderosos, que por costumbre contractual, resuelven sus conflictos mediante arbitrajes.

* Daniel Oksenberg González es abogado y concentra su práctica en litigios y arbitrajes, así como también en asesoría laboral estratégica. Es socio en Oksenberg y Arenas.

* Nicolás Muñoz es abogado y actualmente trabaja en Oksenberg y Arenas Abogados en el área de litigación civil y arbitrajes, habiendo sido exfuncionario judicial de tramitación de fondo del 15° Juzgado Civil de Santiago.

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