EPC, concesiones y licitaciones públicas: lo que debes saber de los contratos de construcción

Javiera Bianchi

Como anunciamos en Construcción, un área de especialización con escasez de abogados, existen diversos tipos de contratos que se pueden realizar en esta rama del Derecho.

Christian Fuentes

Según el Decreto 75 del Ministerio de Obras Públicas (MOP) un contrato de Obra Pública es un «acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales».

Primero, según el ingeniero civil especialista en contratos y controversias de construcción, Christian Fuentes, Gerente de Gestión Contractual en SACYR, hay que separar los contratos según el alcance que estos tengan.

Hay algunos en que el Estado puede contratar a una empresa sólo para que construya, y existen otros en que el encargo incluye el diseño y la construcción.

También están las concesiones, que según dice, son más complejas, porque el Estado necesita satisfacer una necesidad, la cual licita y adjudica a una concesionaria, que hace el diseño definitivo del proyecto y lo construye principalmente a su costo, pagándolo luego el Estado en forma diferida en el tiempo. Una vez alcanzado el plazo de concesión, o el valor de ingresos que la concesionaria fijó como límite al ofertar, la obra se devuelve al Estado.

Por otro lado, en relación a un proyecto “llave en mano”, señala: «Lo que le pides a una empresa constructora es que te resuelva un problema. Les haces un encargo y la empresa hace todo lo necesario hasta que te entrega, por ejemplo, una planta eléctrica que tiene cierta capacidad de generación», explica Fuentes.

Cómo funcionan los contratos públicos

1. Contrato tradicional de construcción: El contratista, es decir la persona natural o jurídica que en virtud del contrato contrae la obligación de ejecutar una obra material, solamente construye y el Estado o el MOP entrega el proyecto. Se rigen por el Reglamento de Contrato de Obra Pública, Decreto 75 del MOP.

2. Sistema de pago contra recepción: Según el Decreto 108 del MOP, el contrato se le adjudica a un contratista y este hace el diseño, construye y le entrega al Estado esa obra para que luego la opere o utilice.

El Art. 1 del Decreto dice: «Se entenderá por Propuesta con Pago contra Recepción» la oferta a suma alzada, cuyo precio fijo que incluye tanto el proyecto como la ejecución de la obra, sobre la base de cubicaciones establecidas por el contratista que se entienden inamovibles, salvo que las Bases Especiales autoricen expresamente la revisión de parte de ellas, cuyo pago se efectúa en una o más etapas terminadas y recibidas conforme, de acuerdo a lo establecido en las Bases Administrativas Especiales respectivas».

Por otra parte, explica el ingeniero, a veces los Servicios de Salud ejecutan hospitales por su propia cuenta, y no a través del MOP, por lo que generan otro tipo de contratos y se rigen por reglamentos o bases propias, distintos a los de otras obras públicas.

El mundo de las concesiones

Los contratos que se realizan de esta forma, son, según Fuentes totalmente distintos. El Estado le entrega un proyecto a la concesionaria, por un cierto periodo o hasta una cierta cantidad de dinero, con la responsabilidad de resolver un problema. Podría ser la construcción de un hospital, una carretera nueva o el mejoramiento de una existente.

Así, la concesionaria hace un diseño y construye, pero la diferencia es que no le entrega el proyecto al Estado, sino que se queda operando ese proyecto hasta que se le acabe el plazo, o hasta que recupere la inversión. El ejemplo típico son las carreteras y sus peajes.

Engineering, Procurement, Construction (EPC)

Los contratos EPC son aquellos en que los contratistas se responsabilizan de todas las actividades, desde el diseño, la ingeniería, la adquisición de suministros necesarios, la construcción, la puesta en marcha y la entrega del proyecto al usuario final o propietario.

Pero no todos los contratistas pueden acceder a este tipo de acuerdo. «Hay algunos que no tienen departamentos de diseño u otros necesarios, entonces no están interesados en esto, sino en conseguir buenos proyectos de solo construcción. Asimismo, hay otras empresas cuyo negocio es conseguir concesiones en que diseñen, operen y construyan», explica el Gerente de Gestión Contractual de SACYR.

Y, ¿cómo se llega a tener estos contratos? A través de licitaciones sobre obras a las cuales les es aplicable el Decreto 75, el Decreto 108 o la Ley de Concesiones. Existe un registro de empresas y según la experiencia de estas, a qué tipo de obras postulan. Así, se suben las ofertas a Mercado Público y se establecen ciertos criterios de evaluación, como quién tiene la mejor solución técnica, los plazos y el dinero involucrado.

Retroalimentación de ingenieros y abogados

Según el ingeniero y especialista en contratos, en el mundo de la construcción se requiere un trabajo en conjunto de ingenieros y abogados con conocimientos especializados en la materia.

«Existe un lenguaje común y se necesitan las dos miradas para poder llegar a mejores contratos, poniendo atención a cómo generar un mejor proyecto y que haya una distribución de riesgos balanceada. También para que cuando existan disputas, haya un mecanismo para llegar a una solución temprana y, en general, lograr contratos que no sean abusivos, sino equilibrados. Además, para que tenga plazos y condiciones claras para las dos partes, es necesario que ingenieros y abogados interactúen principalmente en la generación o estudio de las bases y en el proceso de contratación, y luego se mantengan vinculados en la ejecución del contrato”, dice.

«El ingeniero sabe de qué manera se pueden resolver las cosas técnicamente y tiene mejor posición para evaluar alternativas, mientras que el abogado, por un lado, sabe aplicar e interpretar el marco legal y, por el otro, es capaz de redactar adecuadamente las intenciones que puedan tener los ingenieros. Además, son muy buenos para detectar las ambigüedades que pueda tener un contrato e intentar irlas solucionando», agrega Christian Fuentes.