El principio jurídico de «proporcionalidad» y su importancia para la industria Fintech

Con el avance de las sociedades, el aumento poblacional y el abandono de lo que Karl Popper denomina “sociedades tribales”, la regulación positiva ha servido como un eficaz instrumento para ordenar relaciones interpersonales, encauzar la coordinación social y reflejar distintos niveles de legitimidad en la imposición de límites a las conductas de los ciudadanos.

Carolina González Rodríguez

En sistemas democráticos, los regímenes jurídicos no solo son la manifestación de las preferencias cívicas y normativas de una sociedad —en un momento dado—, sino que, dependiendo de su contenido, pueden además ser catalizadores del crecimiento y el desarrollo de una nación. Para que esto último suceda, la legislación en materia económica exige una actuación responsable y concienzuda por parte de legisladores y hacedores de políticas públicas, en tanto los límites impuestos por las leyes eventualmente favorecerán a algunos por sobre otros. La legislación objetiva, o perfectamente equitativa, es materialmente imposible de lograr, dados los actuales estadios de civilización en los que la humanidad se encuentra.

Pero la profusión de la legislación y las regulaciones no se ha desarrollado en marcos de completa asepsia positivista, sino que ha sido fundamentada en criterios filosóficos-normativos tanto sobre su contenido como sobre la forma de dichas normas, imponiendo parámetros de exigencias o umbrales mínimos de validez, como por ejemplo el respeto a los derechos inalienables de los ciudadanos. En ese camino, el movimiento constitucional del siglo XIX, experimentado en toda América Latina, determinó la superioridad ontológica del individuo como fin en sí mismo, lo que posteriormente se tradujo en principios constitucionales a los que cualquier regulación debe sujetarse para ser considerada válida y vigente.

De entramado constitucional, legislativo y regulatorio se desprenden principios jurídicos que imprimen no solo la formalización de reglas, sino también su interpretación, posteriormente, por el Poder Judicial. Uno de ellos es el que en Chile se denomina principio de proporcionalidad, que impone no solamente parámetros de justicia, sino también de eficiencia.

Este principio adquiere particular relevancia en el campo de la economía, en la medida en la que una legislación adecuada requiere atender a las distintas condiciones que afectan a las empresas ya establecidas y a los emprendimientos más incipientes, de manera tal de lograr el más viable equilibrio posible entre intereses notoriamente contrapuestos como son los de productores y consumidores.

A su vez, esta necesidad se ve profundizada en el caso de la industria financiera, en tanto los roles que cumple implican una marcada importancia para la capitalización de las sociedades, la gestión de riesgos, los problemas de información imperfecta, la financiación de emprendimientos productivos, y la efectiva inclusión social. Los niveles de bancarización observados en cualquier sociedad reflejan la mayor o menor posibilidad de acceso a bienes y servicios ofrecidos y demandados, en marcos de regularidad y formalidad. Pero, simultáneamente, en la industria financiera se plantean riesgos aumentados por el manejo y administración del patrimonio de terceros, y el riesgo sistémico que políticas monetarias y regulatorias inadecuadas podrían significar para todo el sistema económico.

Por su parte, la industria Fintech, es resultado de la intersección entre las nuevas tecnologías y la industria financiera tradicional, que permite abaratar costos de transacción, expandir posibilidades de financiamiento a los sectores más rezagados y disminuir barreras de ingreso al mercado financiero, tanto para desarrolladores como para usuarios. De ahí la determinante importancia de la novel legislación chilena que ordena las actividades Fintech en la Ley 21.521, y que designa como organismo regulador a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

La obligación del organismo de respetar el principio de proporcionalidad se ha positivizado taxativamente en los once capítulos y tres Anexos que componen la Norma de Carácter General (CNM) N° 502, mediante su expresa enumeración en no menos de veinte ocasiones, de manera tal de determinar límites tanto a los afectados por la regulación como a los propios reguladores encargados de las particularmente sensibles tareas de registrar (Capítulo I CNM N°502); autorizar (Capítulo I CNM N°502), e imponer obligaciones en materia de gobierno corporativo y gestión de riesgos (Capítulos III y IV CNM N°502).

Con la positivización del principio de proporcionalidad, la técnica legislativa utilizada por la República de Chile captura la importancia de equilibrar criterios de justicia derivados de la protección de los usuarios de estas nuevas tecnologías, y la ineludible necesidad de responder institucionalmente a criterios de eficiencia que impliquen incentivos al desarrollo que la innovación y creatividad tecnológicas, de cada vez mayor significancia para cualquier país.

La positivización del principio de proporcionalidad resulta un notable avance en la técnica legislativa utilizada para la organización del ecosistema Fintech chileno. Para nuestra región, exigir no sólo criterios de justicia (abstracta) sino también de eficiencia económica a las normativas y regulaciones positivas es de suma importancia. Particularmente, para el caso de las tecnologías de la información y comunicación (TICs), que han dado pruebas de ser vehículos ineludibles para el crecimiento y desarrollo de los países que las abrazan. El tiempo dirá si con la Ley Fintech, y el ordenamiento administrativo de la CMF, Chile ha realizado avances hacia la superación de los desafíos regulatorios impuestos por las nuevas tecnologías.

 
Carolina González Rodríguez es becaria doctoral UBAINT Universidad de Buenos Aires–Universidad Central de Chile.
 
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