El hijo como daño

Tomás Escobar Amaya

Ya en el título comienza la polémica. Mucho se ha escrito y hablado, tanto en Chile como en el resto del mundo, respecto de la conceptualización del daño en los casos relativos a la wrongful conception -errores en la anticoncepción-, bajo argumentos que, por más extraño que parezca, no son mutuamente excluyentes entre sí.

No parece necesaria la reiteración respecto del efecto que la escueta regulación del aborto tiene en nuestro país, en torno a calificar el daño provocado en los casos de wrongful conception como “la pérdida de chance de abortar”, puesto que no puede pretenderse la indemnización por la pérdida de una oportunidad que nunca se tuvo.

Sin embargo, la pérdida de chance no debe quedar del todo descartada, ya que aún puede encontrarse la postura que más agrada a un sector al que podríamos catalogar de “poco agitado”.

El daño que se produce en los casos que causan la concepción no deseada -esquivada a propósito, de hecho- corresponde a la pérdida de la chance de la propia determinación de un plan de vida de la mujer, ya sea en el sentido de la negación de sus derechos reproductivos -considerados por nuestra Constitución por medio de la remisión que realiza a los Tratados Internacionales-, o en el impedimento de “alcanzar su mayor realización espiritual y material posible” -considerado directamente por el texto constitucional-.

Y esta última propuesta es atractiva precisamente porque evita alterar a los extremos. Nos olvidamos de la deuda histórica en torno a la regulación local de derechos reproductivos -incluyendo la liberación del aborto-, y le damos la espalda a la idea de que la vida de un hijo pueda constituir un daño reparable por medio de la indemnización.

En la práctica, se termina por indemnizar a título de daño moral la pérdida de chance de ejercer determinados derechos, que definitivamente no son lo que más apremiará a la mujer embarazada -y por supuesto al hombre involucrado, si será un padre presente-, puesto que el romantizado embarazo es un proceso física, mental y económicamente devastador para la mayor parte de nuestra población, obviándose por completo el verdadero quantum que la justa reparación debería cubrir -esto es, tanto el daño emergente como el lucro cesante-, en contravención al principio que se encuentra en nuestro Código Civil, que reza que, por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Es por eso que debe -y puede- reconsiderarse la descartada estimación de que el embarazo, el parto, y la nueva vida traída al mundo, cuando no se ha querido pasar por estos procesos, demostrado en el sometimiento voluntario a métodos anticonceptivos, conforman todas -o cada una por sí misma, si queremos apegarnos aún más a la idea de la íntegra reparación-, un daño, que debe ser reparado.

Este planteamiento es descartado de plano por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia a nivel global. En lo que respecta a Chile, se ha utilizado para esto el argumento construido sobre la base de que tanto la Constitución como las leyes garantizan el derecho a la vida y protegen la vida del que está por nacer, de lo que se colige automáticamente que ésta no puede ser considerada un daño.

Pero aquella postura no es del todo precisa, puesto que lo que realmente hace es generar una falsa dicotomía: considerar la vida como un daño sería equivalente al opuesto de garantizar y proteger la vida, es decir, prohibirla y castigarla.

Planteado así, no parece muy lógica la desestimación inmediata de la vida como posible daño extracontractual, puesto que nadie pretende que dicha vida sea “dañina” per se, sino que tiene efectos patrimoniales importantísimos respecto de los afectados por los errores en la anticoncepción, que deben incurrir en gastos a lo largo del embarazo, durante el parto y, en prácticamente todos los casos, por gran parte de la vida del neonato.

Esto no quiere decir que la solución sea incorporar en sede constitucional un reenvío legal en cuanto a cómo debe tratarse la garantía del derecho a la vida, pero sí que lo sería la constitucionalización, como garantía, del derecho a la íntegra reparación del daño, puesto que constituiría un pilar mínimo en el que apoyarnos, para que pueda indemnizarse realmente lo que personas que no querían ser padres deben desembolsar para serlo.

Reitero, que esto no significa que la vida del hijo deje de estar protegida o garantizada, sino que, como mínimo, quien ha provocado -o ha influido de manera suficiente en los nexos causales para provocar- dolosa o negligentemente el nacimiento de una nueva vida, a personas totalmente ajenas, deba solventar gastos en los que directamente les ha obligado a incurrir, además del, a estas alturas indiscutido, daño moral que toda la situación produce.

Es importante establecer también que el argumento que se fundamenta en una consideración de “inmoralidad” de la calificación de la vida como daño extracontractual parece bastante débil, puesto que se ve, al menos, como difícil que tal crítica aparezca, en situaciones en que el nacimiento del hijo se considere como daño contractual, como podría ser en intervenciones quirúrgicas programadas (obligaciones de resultado), que tengan como finalidad la esterilización, o en relaciones de consumo, en que se contrate aceptando un determinado riesgo, pero en los hechos se concrete uno mayor al aceptado -como curiosamente se ha dado en el nuevo “caso píldoras”-.

Esta columna es una forma de invitar a reabrir un debate que se ha dado por cerrado, sin considerarse a cabalidad todas las aristas necesarias para que el derecho civil realmente cumpla con objetivos de justicia material, respecto de detrimentos económicos que, innegable e indubitadamente, han sido causados por el nacimiento de un hijo que no se deseaba, y que se intentó prevenir, de completa buena fe.

Tomás Escobar Amaya es estudiante de de tercer año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Colaborador VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil. Ayudante ad honorem de la cátedra de Derecho Procesal impartida por la profesora Ruth Israel.

*Esta columna es parte de las publicaciones periódicas preparatorias del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil que organiza la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el marco del convenio con Idealex.press.

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