El futuro es hoy: libre competencia y nuevas tecnologías

Cuando se habla de mercados digitales y tecnología, se suelen asociar estos conceptos a un futuro eventual, que aún no llega o bien, a tiempos que están recién empezando. Lo cierto es que estamos inmersos en la era digital y nuestras necesidades cotidianas se satisfacen mediante aplicaciones que manejamos a través de un teléfono inteligente, es así que, si tenemos hambre, podemos pedir algo por Rappi; si vamos a un evento social, nos solemos desplazar en Uber.

Raimundo Norambuena

Las redes sociales son el principal medio de contacto de nuestra sociedad e incluso, existen aplicaciones para encontrar una relación amorosa, como Tinder o Bumble; de esta manera las empresas digitales, han sabido capitalizar nuestros menesteres.

La economía digital es una realidad en los mercados mundiales, empresas que se dedican a este rubro han crecido de manera exponencial en los últimos años, aportando considerables puntos del Producto Interno Bruto (PIB) a la economía mundial, tal es el caso de ellas en Chile, cuya contribución al PIB, según un informe de la consultora Accenture, supera ya el 22% y se espera que siga creciendo. Es por ello, que han captado la preocupación de las principales agencias de competencia del globo.

El 12 de octubre de 2022, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Digital Markets Act (DMA), que busca regular la actuación de las grandes plataformas digitales en la Unión Europea. Se introduce el concepto de “Gatekeeper”, empresas que han alcanzado una participación de mercado masiva y con presencia en todo mundo, donde se les pone especial atención a sus conductas y sus potenciales efectos anticompetitivos, como son las 5 Big Tech: Amazon, Microsoft, Alphabet (matriz de Google), Apple y Meta. Es por ello que existe preocupación, ya que las empresas almacenan y administran datos de sus usuarios, los que les pueden dar una ventaja irreplicable en desmedro de sus competidores, al conocer los gustos y preferencias de los consumidores, otorgándoles la capacidad de entregarles publicidad y servicios personalizados a dichos usuarios en atención a la información que ellos mismos aportan.

Es dable señalar, que las plataformas digitales suelen ser de dos o más lados —se conectan, por ejemplo, vendedores, por un lado, y compradores por el otro— y dependen en gran parte del número de usuarios que tengan, es lo que conocemos como efectos de red. Lo anterior, desencadena en importantes barreras a la entrada para las aplicaciones que buscan competir con un gigante tecnológico, mientras más personas utilicen una plataforma, mayor será el flujo de circulación y mayor será el éxito de estas.

Al ser importante la cantidad de usuarios que tenga la plataforma, resulta difícil que una empresa de tecnología compita contra una que ya está consolidada, y si a eso le sumamos que esta última tiene una importante cantidad de datos de sus usuarios, los cuales utiliza para brindarles un servicio personalizado, la cuestión se complica aún más. Es por esto, que debemos abogar en Chile por una regulación en contra de las gigantes tecnológicas que operan en nuestro país.

Si bien es cierto hoy en día la legislación chilena cuenta con herramientas tradicionales, como el sistema de control de fusiones establecido en los artículos 46 y siguientes del Decreto Ley 211, que establece ciertos umbrales en los cuales se deben notificar una operación de concentración, se puede presentar el caso que una Big Tech adquiera una start-up con una idea innovadora, para posicionarse dentro de un mercado en el cual no tenía participación, actuando como un conglomerado, y a la hora de definir si existe la obligación de notificar dicha operación a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), nos encontramos con el problema de que la start-up probablemente tenga una baja participación de mercado, lo que conllevaría en que no existe una obligación de notificar y al mismo tiempo, que dicha operación genere daños a la competencia. Es dable señalar, que este mismo caso puede ocurrir en una operación de concentración horizontal o vertical.

En mayo de 2021, la FNE publicó la Guía para el Análisis de las Operaciones de Concentración Horizontales, en la que se hace referencia a los mercados digitales y a la nueva forma de analizar el mercado relevante, considerando en ella la interacción entre distintos grupos de usuarios de la plataforma y el valor que obtiene al depender del volumen de consumidores de otro grupo. Un ejemplo de esto es Instagram, mientras más gente utilice la red social, mayor será el beneficio de los usuarios que buscan interactuar y mayor será el beneficio de las empresas que buscan promocionar sus productos.

La Guía es un gran avance y nos ayuda a repensar el fenómeno de la competencia en la economía digital, pero no es suficiente, se requiere una actualización de la normativa de competencia.

Una solución sería mirar al derecho comparado y en particular, la DMA, regulación que entrega un marco especial, destinado a atacar, mediante una combinación de instrumentos de naturaleza regulatoria ex ante y elementos de competencia ex post, los problemas de competencia que se puedan producir al interior de los Gatekeepers . En abril de 2023 entrará en vigencia la DMA y podremos analizar en la práctica los efectos que traerá en los mercados digitales.

Tal como mencionaban Crispulo Marmolejo y María Jose Arancibia, La innovación es positiva para el desarrollo de nuestra sociedad, pero trae a la vez desafíos que debemos abordar. Pareciera ser que las nuevas plataformas han aumentado la sensación de incerteza, donde el avance tecnológico supera al cambio o adaptación normativa, estas últimas quedan desactualizadas, por lo que la respuesta del derecho debe ser una evolución en su regulación.

Actualizar el marco normativo de la política de competencia, se vuelve necesario para prevenir conductas anticompetitivas de parte de las Big Tech, una efectiva regulación actúa como efecto disuasivo, supera los vacíos legales y obliga a los gigantes de la tecnología a actuar de acuerdo a los parámetros establecidos.

Actualmente, las grandes industrias digitales no tienen incentivos para resguardar la competencia, frenar la tendencia a la concentración en una sola aplicación (efecto tipping) o, a evitar conductas de apalancamiento entre mercados, aprovechando su poder en uno de ellos para introducir bienes o servicios, como lo es el caso Microsoft, en el cual venía preinstalado en los softwares de Windows, el navegador Internet Explorer, otorgándole una clara ventaja competitiva en desmedro de los otros navegadores.

El derecho, al igual que los mercados digitales, es dinámico, va cambiando junto con la sociedad. A medida que vamos evolucionando, ciertas normas van quedando en desuso y es un desafío para la comunidad jurídica, ir actualizando nuestra legislación a los tiempos actuales. Una regulación de la materia es positiva para el mercado, ayudaría a tener claridad de las reglas del juego y permite a las empresas tener un comportamiento más eficiente, las cuales tendrán mayor claridad en las conductas que pueden realizar y tendrán especial consideración en las prohibiciones.

Sin una regulación apropiada o una normativa que regule el comportamiento en los mercados digitales, la autoridad de competencia chilena difícilmente podrá realizar una fiscalización oportuna y eficaz de las conductas anticompetitivas que se presenten en las plataformas, lo que permitirá a los mercados digitales seguir moviéndose en vacíos legales.

Raimundo Norambuena Oyanedel es abogado y licenciado en ciencias jurídicas de la Universidad Diego Portales (UDP). Diplomado en libre competencia, mención en mercados digitales, PUC. Legal QA en Rappi Chile y miembro de la Academia de Derecho Civil UDP.

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