El (des)conocimiento de los problemas de la memoria de los testigos en el arbitraje internacional (parte 2)

Vickhy Goicochea

En la columna de la semana pasada, se abordaron los problemas relativos a la memoria de los testigos en el arbitraje internacional y el reciente informe de la Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI, desde una perspectiva más general. Hoy nos centraremos en recomendaciones específicas.

Actualmente, la forma en que se preparan y presentan las pruebas de los testigos en el arbitraje incluye múltiples oportunidades para que un testigo esté expuesto a la información posterior al evento (PEI), incluida la potencialmente engañosa. Las doctoras Cartwright-Finch y Wade elaboraron una revisión seleccionada de literatura científica relacionada con memoria y pruebas testimoniales, centrada en 3 áreas.

La primera es que la redacción específica de una pregunta puede cambiar la forma en que responde un testigo: cambiar sólo una palabra de una pregunta puede modificar materialmente la evidencia que se relata.

La segunda tiene que ver con el llamado «efecto de desinformación», en el cual se exploran las maneras en que un testigo puede verse influenciado por la información recibida después de un evento. Aquí se incluyen situaciones en las que se introducen distorsiones en informes de memoria del propio testigo; desinformación que surja en el contexto de discusiones entre co-testigos; y la creación de recuerdos falsos completos.

En tercer lugar, nos encontramos con que volver a contar una historia desde una perspectiva particular puede cambiar la memoria de un testigo.

En el informe de la Comisión de Arbitraje y ADR, la ICC cuestionó las “Directrices de la IBA sobre la representación de las partes en el arbitraje internacional”, que propone “mejores prácticas” aceptadas y ampliamente utilizadas, entre las que se encuentran ayudar a los testigos en la preparación de sus declaraciones (…procurando asegurar que su declaración refleje el relato de hechos, eventos y circunstancias del propio testigo) y reunirse o interactuar con el testigo (…con el fin de discutir y preparar su posible testimonio).

Al respecto, la ICC resalta que, al menos en el campo del arbitraje internacional, no se ha determinado si las mejores prácticas que hemos desarrollado hasta ahora producen evidencia de que los testigos tienen el valor probatorio que se espera y justifica el esfuerzo y gasto que entraña su preparación.

Así, la entidad propone ciertas medidas para preservar o aumentar la precisión de la memoria de los testigos, las que no deberían entenderse como «reglas» o «mejores prácticas». Se trata de una lista abierta para considerar y seleccionar, según corresponda.

Los tribunales y las partes necesitan evaluar qué medidas se requieren en circunstancias particulares, si vale la pena el esfuerzo y cuán importante es el riesgo de distorsión de la memoria para el resultado a la luz de los hechos del caso.

Las medidas a considerar para reducir las influencias distorsionantes y su efecto son: (i) realizar la entrevista al testigo de manera individual y en el tiempo más cercano a la realización del hecho para evitar contaminaciones; (ii) llevar un registro que podría ser un video; (iii) recordar al testigo que es normal haber olvidado detalles y eventos, y, que si hace suposiciones o no recuerda deberá precisar; (v) reconstruir la trayectoria de las experiencias del testigo desde que ocurrió el evento; (vi) formular preguntas imparciales y abiertas, revisarlas con anticipación para asegurar su ‘neutralidad’, pues, podrían inducir de forma no intencionada; (vii) Utilizar lenguaje neutral durante la entrevista y evitar calificativos, podrían influir en el recuerdo; (viii) permitir que el testigo narre su historia y luego realizar un interrogatorio más profundo; (ix) evitar dar retroalimentación; (xii) no dirigir al testigo hacia una versión particular implícita o inconscientemente, sugiriendo respuestas a través de preguntas o de otra manera, entre otras.

También se proponen pasos que un tribunal arbitral podría considerar en aras de reducir las distorsiones de la memoria de los testigos, tales como: (i) investigar, cuando sea útil, la forma en que se han preparado las pruebas de los testigos antes de la audiencia; (ii) dar instrucciones al testigo antes de su interrogatorio; (iii) tener en cuenta las diferencias culturales y las tradiciones legales. En algunas jurisdicciones la «preparación de testigos» está mal vista o no está permitida; en otras, la falta de preparación de un testigo sería muy cuestionable.

Sobre la evaluación de la información transmitida por testigos, a la luz de las distorsiones de la memoria, la ICC recomienda: (i) tener en cuenta el período de tiempo transcurrido entre la experiencia y su recuerdo; (ii) si el recuerdo puede verse influenciado por el efecto que los hechos podrían tener en la posición del testigo; (iii) si los asuntos en cuestión conlleven consecuencias para el testigo personalmente; (iv) sensibilidad personal que pueda afectar la forma en que se codificó el incidente o la forma en que se recupera el recuerdo; (v) si ha discutido los problemas y/o la evidencia con otros testigos; (vi) si hay evidencia contemporánea que apoya o entra en conflicto con el recuerdo del testigo.

La valoración de las pruebas testimoniales se ve afectada por muchos factores, siendo solo uno de ellos la memoria. Factores como percepciones culturales, forma de presentación, lenguaje y sesgos cognitivos por parte de árbitros, abogados y testigos, influyen en el valor de las pruebas testimoniales, los cuales no fueron abordados en este informe.

Referencia especial merece el contrainterrogatorio, sobre cuyo efecto en las pruebas de los testigos generó variedad de opiniones; sin embargo, debido a que el mandato del Grupo de Trabajo es el efecto de la memoria sobre el valor de las pruebas de los testigos, buscó evaluar el efecto del contrainterrogatorio en la memoria de los testigos, no el efecto del contrainterrogatorio en el valor de las pruebas de los testigos en general. Si bien estos procedimientos dirigidos por un tribunal y las preguntas tienen impacto en el valor de la declaración de los testigos, el Grupo de Trabajo no tomó una posición en cuanto a si ellos realzan el valor de las pruebas de los testigos, dejando tales determinaciones a las partes y árbitros a la luz de la circunstancias específicas del caso.

El Grupo de Trabajo considera que una visión predeterminada de la jerarquía del valor de los diferentes tipos de evidencia (como que los documentos deben tener más peso que el testimonio) no está justificada y, cree que una mejor capacitación de abogados y árbitros ayudaría a reducir la ocurrencia de distorsiones en la memoria humana y el efecto de las distorsiones sobre el valor de las pruebas de los testigos. Considera valioso impartir cursos de capacitación que incluyan a psicólogos, y la creación de una base de datos de publicaciones relevantes.

Es destacable la riqueza del informe, que conjuga el trabajo colaborativo de expertos en psicología y arbitraje, quienes desde sus áreas de especialización han analizado si la práctica en la declaración de testigos se encuentra orientada por los conocimientos que la ciencia provee sobre la memoria.

Este trabajo contribuirá a lograr una mejor actuación y valoración más objetiva, proponiendo medidas para ese propósito, que pueden ser consideradas por todos y utilizados selectivamente por quienes consideran que pueden ser útiles.

Este importante trabajo desarrollado por la ICC debería servir de inspiración para los practicantes de arbitraje doméstico, para evaluar la práctica de la declaración de los testigos, y de manera especial, la preparación de testigos, la forma del interrogatorio y contrainterrogatorio, poniendo énfasis en la influencia que podría ocasionar en la memoria del testigo y la eventual distorsión en sus respuestas y aclaraciones, a la luz de los resultados científicos proporcionados en consonancia con nuestras realidades y sistemas jurídicos.

Es momento de iniciar el nuevo año con una perspectiva orientada a optimizar el arbitraje. Para ello, deberíamos analizar con especial rigurosidad la práctica actual, para determinar si es más conveniente para el caso particular permitir el relato libre, recomendado por los psicólogos expertos para evitar influencias o distorsiones, formulando las preguntas que resulten necesarias para esclarecer contradicciones o inconsistencias; (ii) la conveniencia de la preparación de los testigos, es decir, si la posibilidad de contaminar con información posterior que podría proporcionarle el abogado o los documentos resulta más conveniente que apoyarlo para organizar su relato centrado en el hecho que le corresponde declarar; (iii) de ser el caso, delimitar el control que el tribunal debería realizar para conocer de manera detallada las actividades desarrolladas para realizar tal preparación, para determinar la influencia que podría haberse producido y considerarla en la valoración, entre otras medidas.

Este reto también conlleva enfocarnos al estudio de los tópicos que el informe no aborda: los factores como percepciones culturales, forma de presentación, lenguaje y sesgos cognitivos por parte de árbitros, abogados y testigos que también influyen en la práctica y valoración de las pruebas testimoniales, así como los errores de los testigos al momento de declarar, que podrían originarse en las condiciones presentadas en la fijación de los recuerdos o, la forma de emitir el relato independiente de la influencia que podrían ejercer los abogados o los árbitros.

Tenemos la magnífica oportunidad para determinar si estamos dispuestos a abandonar paradigmas distanciados de la ciencia, enfrentar nuevos retos y asumir nuevos roles apoyados en la evidencia científica con el propósito de obtener decisiones —laudos— más objetivas y razonables que coadyuven al fortalecimiento del arbitraje como mecanismo eficiente de solución de disputas.

 
Vickhy Goicochea Lecca es abogada por la Universidad Nacional de Trujillo y egresada de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial (UNT) y de la Maestría en Derecho Procesal y Solución de Conflictos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Su práctica se ha centrado en litigios judiciales y arbitrales.