El cuidado compartido: cuando la ley sí basta para el cambio cultural

Consuelo Serey

El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es la piedra angular del derecho de familia. Es por esto que la autoridad parental conjunta corresponde a un principio esencial del Derecho para asegurar una efectiva coparentalidad. Esto confiere al niño o niña, cualquiera sea su filiación, el derecho a crecer con sus padres y/o madres.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, convirtiéndose en uno de los mecanismos jurídicos concretos para lograr el acuerdo en la crianza y educación de los hijos comunes mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

Hace 8 años la ley 20.680 introdujo sustanciales modificaciones al Código Civil con el objetivo de proteger la integridad de los niños en el caso de que sus padres se encuentren separados estableciendo un verdadero principio de corresponsabilidad de los padres en virtud de concretizar el principio de interés superior del niño o niña.

Si bien, el objetivo principal de la ley era que ante una separación el cuidado personal de los niños fuera compartido por ambos padres, éste no fue alcanzado, pero sí trajo consigo avances contundentes: antes, la llamada “tuición” la tenía la madre; y hoy el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos lo tienen ambos padres si están vivos.

Esto se basa en el principio de corresponsabilidad, según el cual, ambos padres, aunque vivan separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Si los progenitores viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida y solo en caso de no haber acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo, judicializando el proceso.

El proyecto de ley -boletín 14.152-18- presentado el 5 de abril de este año, establece como regla general y regular será el régimen de cuidado compartido, de esta forma, comparte los objetivos de la ley 20.860, pero supone y toma como punto de partida la igualdad de los progenitores, que en efecto, es uno de los principios introducidos por la ley 20.860, junto a la prohibición de discriminación.

Este punto de partida invisibiliza el interés superior de los hijos en el proceso de separación y no resulta eficaz sin un avance verdadero en el trato igualitario para las mujeres, intentando falsamente “reivindicar” los derechos de crianza de los hombres padres, que ya están contemplados en el actual régimen, sin proteger a la mujer víctima de violencia de género en las rupturas familiares.

Al respecto, determina que no podrá el juez confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo y de igual forma, respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo.

Esta redacción deja entrever que el estándar de maltrato que ha de acreditarse para revocar el cuidado de los niños y niñas es muy alto, exponiéndolos a situaciones en lugar de protegerles, especialmente cuando una separación puede volverse violenta.

De esta forma, se invisibiliza la violencia familiar al reconocerla solo respecto de los niños y no respecto del otro padre o madre. Esta cuestión resulta ser clave para nuestra realidad país: en Chile el 43% de las mujeres sufren violencia física, psicológica y/o sexual, el 84% de los padres demandados no paga pensión y el 0,2% de los padres se toman efectivamente el permiso postnatal. El problema no parece emanar de la regulación vigente, sino que de la cultura de crianza en Chile.

En el sistema actual, los llamados planes de coparentalidad implican el ejercicio de la cooperación y benefician a los hijos permitiendo a cada familia enfrentar el proceso de separación a sus tiempos y no necesariamente judicializando el proceso. Según el nuevo proyecto de ley se impone el cuidado compartido por ley, regulando «por defecto» la dinámica familiar posterior a la separación de la pareja.

Resulta necesario ser crítico frente a esta institución, en particular durante las primeras fases de separación por la alta conflictividad que acarrea en cada familia. La ley actual busca el cuidado compartido y satisface las necesidades de la sociedad al permitir el acuerdo entre los padres para el régimen de cuidado personal de los hijos, pero en la práctica, aun no existen las condiciones culturales en nuestro país para alcanzar la coparentalidad plena, ya sea debido a que los tribunales suelen otorgar por mayoría la custodia a las madres, ya sea por la despreocupación de los padres.

Consuelo Serey Sanguinetti es coordinadora de logística del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil, egresada de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile, fue miembro de la Comisión organizadora VI CEDC. Ayudante cátedra Derecho penal, profesor Jean Pierre Matus (2019 a actualidad). Ayudante catedra de Derecho comercial, profesor Ignacio Araya.

*Esta columna es parte de las publicaciones periódicas preparatorias del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil que organiza la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el marco del convenio con Idealex.press.

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