El contrato de larga duración, en tiempos de crisis permanente

2019: estallido social. 2020-2021: pandemia de Covid-19. 2022: invasión rusa a Ucrania. Aumento sostenido del costo de materias primas y de la inflación a nivel mundial desde los últimos cinco años. Recientemente: ataque estadounidense-israelí a Irán, cierre del estrecho de Ormuz. Importantes alzas en el petróleo y derivados.

Rodrigo Momberg Uribe

Luego de varias décadas de relativa estabilidad, el mundo parece envuelto en una situación de crisis permanente. Y sin perjuicio de la naturaleza de la crisis —política, sanitaria, social—, su consecuencia necesaria parece ser una profusa y grave inestabilidad económica y financiera.

El contrato, por definición, es un instrumento por medio del cual las partes pretenden distribuir riesgos y anticipar contingencias. En otra palabras, su finalidad es otorgar estabilidad: prevenir que ante ciertas circunstancias, se produzcan determinados efectos, de manera que el negocio pueda cumplirse según los requerimientos de las partes. Para ello, es necesario un análisis de previsibilidad, de anticipación hacia el futuro. ¿Pero qué sucede cuándo la inestabilidad se vuelve un elemento intrínseco del contexto fáctico que rodea al negocio? Es decir, ¿cuándo lo imprevisible, lo que por definición no se puede anticipar, es la regla?

Es lo que sucede hoy. Lo previsible parece ser, paradójicamente, al menos por un tiempo, la crisis.

Por ello, quienes celebran un contrato, especialmente si se trata de uno complejo y de larga duración, no pueden seguir pretendiendo que las circunstancias bajo las cuales este se celebra, y aquellas que se proyectan hacia el futuro, permanecerán inmutables o con una estabilidad sostenida.

En tiempos de crisis, ¿cuál es la alternativa más razonable? ¿Imponer condiciones inflexibles para la ejecución del contrato, si se trata del acreedor? ¿Ofrecer, de parte del deudor, condiciones atractivas pero de difícil o imposible materialización? Ninguna de estas opciones parece la adecuada.

En hipótesis como las anteriores, el riesgo es doble. El contrato no puede superar a la realidad. Por un lado, la parte que impone condiciones rígidas, pronto se verá expuesta a solicitudes de modificación de parte de su deudor, al cual, ante los cambios de circunstancias, le será extremadamente gravoso o incluso imposible, económica o materialmente, el cumplimiento. Por otro lado, la parte que, por formular una oferta atractiva, omitió negligente o voluntariamente la incorporación de ciertos riesgos a su propuesta, se encontrará también, más pronto que tarde, debido a la alteración de las circunstancias, en dificultades para cumplir lo que prometió.

Por ello, si se trata de relaciones comerciales en que una de las partes, por razones de asimetría circunstancial o estructural, puede imponer sus condiciones a la otra, la parte aventajada no debería establecer términos gravosos e inflexibles para el cumplimiento del contrato. Asimismo, el contratante que promete dar o hacer algo, especialmente si se trata de una prestación compleja, deberá incorporar transparentemente en su estructura de riesgos y costos, las posibles consecuencias —ahora, previsibles— de la inestabilidad de las circunstancias presentes y futuras que afectarán su cumplimiento.

Pero más allá de estas recomendaciones sobre el contenido sustantivo del acuerdo, el cual se encuentra condicionado, obviamente, al negocio particular que se celebra, y considerando, como se dijo, que la variabilidad de las circunstancias, y especialmente, su imprevisibilidad, son de la esencia en tiempos de crisis, lo verdaderamente relevante es que, si ambas partes actúan de manera racional, debiesen introducir mecanismos de adaptación del contrato a los cambios de circunstancias que indefectiblemente tendrán lugar durante su etapa de ejecución.

Esta es la única forma efectiva, de incorporar la imprevisibilidad del contexto político, social y económico, al sistema de riesgos del negocio. La ecuación debiese ser relativamente simple: a mayor duración del tiempo de ejecución del contrato, más mecanismos de adaptación, automáticos o consensuados, debiesen integrarse al acuerdo.

Por cierto, no se trata de disminuir el valor del principio pacta sunt servanda, ni de amparar a la parte negligente o que actúa de mala fe. Todo lo contrario. Cada parte, demás está decirlo, debe cumplir con las obligaciones que ha asumido. Pero si ese cumplimiento, casi indefectiblemente, puede verse seriamente afectado por circunstancias externas imprevisibles, la mejor alternativa para asegurar la conservación del contrato y, por consiguiente, su ejecución, es introducir mecanismos que flexibilicen las condiciones en que ella debe llevarse a efecto. No se trata de debilitar el acuerdo. Se trata precisamente de que el contrato pueda servir al propósito que ambos contratantes buscaban alcanzar con su celebración: su cumplimiento efectivo.

Existe una razón adicional por la cual conviene a las partes incorporar en el propio contrato mecanismos de renegociación y adaptación ante cambios de circunstancias: evitar que, de aceptarse teorías como la de la frustración del contrato, la excesiva onerosidad o la imprevisión, sea un tercero (el juez o el árbitro) quien termine adaptando, o incluso dejando sin efecto, el contrato. Si el negocio es complejo, las partes no deberían arriesgarse a que un tercero, por muy calificado que sea, altere lo originalmente pactado.

De hecho, si se examinan los ordenamientos modernos que aceptan la imprevisión o el cambio de circunstancias como defensa para la parte afectada, la renegociación del contrato es el remedio primario y la condición para acceder, ante su fracaso, a una posible adaptación o terminación judicial. Así sucede, por ejemplo, con el Código Civil francés (art. 1195) y los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales (arts. 6.2.1-6.2.3).

Por último, es importante destacar que, en disputas sobre contratos de larga duración afectados por cambios sobrevenidos de circunstancias, la preferencia por la renegociación del contrato ha sido reconocida en el ámbito arbitral chileno.

En el laudo dictado por la Comisión Arbitral que conoció de la disputa entre la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel y el MOP, relativa a los efectos de la pandemia de Covid-19 sobre el contrato de concesión del Aeropuerto Internacional de Santiago, dicha comisión, con base principalmente al deber de buena fe en el cumplimiento de los contratos que impone el art. 1546 del Código Civil chileno, en relación con el art. 71 del Reglamento de la Ley de Concesiones, y también con sustento en la jurisprudencia de la Corte Suprema, entendió que la mencionada buena fe y el deber de lealtad y cooperación recíproca que se deben los contratantes, imponía al MOP una obligación en orden a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato de concesión que vinculaba a las partes, a fin de restaurar la conmutatividad alterada por los efectos del Covid-19.

Lo interesante del laudo es que para el cumplimiento de dicha obligación, el tribunal decide no intervenir directamente, adaptando el contrato, sino que entiende que son los contratantes los mejor posicionados para esa labor. Para ello, ordenó que las partes sostuviesen, dentro de un período máximo de 6 meses, una negociación de buena fe con el objeto de acordar la mejor forma de adaptar el Contrato de Concesión, de acuerdo con los derechos, obligaciones y riesgos asumidos originalmente.

Como consecuencia de la orden contenida en el laudo, las partes finalmente arribaron a un acuerdo que se materializó en extensión fija del plazo de concesión por 36 meses, y un ajuste temporal de la compartición de los ingresos de la concesión, formalizado mediante un DS que se publicó en el Diario Oficial el 18 de febrero de 2026.

El resultado final de la controversia parece ratificar lo planteado en esta columna. En efecto, sin perjuicio de las consideraciones de derecho administrativo y de interés público que se aplican al contrato de concesión de obra pública, la rigidez del contrato en cuestión llevó a las partes a un largo y costoso proceso administrativo y judicial, que podría haberse evitado con la incorporación de mecanismos efectivos de renegociación y adaptación convencional del contrato. La lección parece clara: en tiempos de incertidumbre, la flexibilidad contractual es la mejor forma de prevenir lo imprevisible.

 
Rodrigo Momberg es profesor de derecho civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.