e-Discovery: ¿una nueva forma de litigar?

 

El desarrollo tecnológico, en conjunto con el avance del Derecho, han conllevado una fructífera ecuación, en la que las innovaciones en legaltech han logrado complementar el trabajo hecho por los tribunales, agilizando procedimientos que en otras épocas generaban demoras.

Existen diversas jurisdicciones que han añadido estas tecnologías a su sistema judicial, ya sea en mayor o menor medida: usando algoritmos de búsqueda inteligente o simplemente realizando tareas relacionadas con la recopilación, análisis y deliberación.

El discovery es un procedimiento propio de los países del Common Law, no aplicado en la mayoría de América Latina, pero en creciente nivel de conocimiento a su respecto. Este pre trial consiste en la exhibición de evidencia por las partes, las que son expuestas para que los juicios sean lo más expedito posible, apuntando a llegar a “la verdad” de una manera más rápida y concentrada.

Como ya es usual, las evidencias se presentan con cada vez mayor normalidad en formato digital, no solo por un tema de avance tecnológico, sino también por la necesidad de ir minimizando el uso del papel.

Si ya el discovery es una herramienta poco conocida en la región, el e-Discovery lo será menos. Como se puede intuir por su nombre, esta práctica consiste en tomar el proceso de pre trial y asignárselo a un software, que se encarga de recolectar, organizar y analizar la documentación entregada por las partes, lo que resulta muy útil en casos en los cuales se presenta una gran cantidad de información, como por ejemplo, en los juicios grandes de derecho inmobiliario o empresarial, ya que normalmente en estos litigios se presentan cajas y cajas de documentación: el ordenamiento y análisis a mano tarda en realizarse.

El e-Discovery se está posicionando como una técnica imprescindible al momento de analizar investigaciones con un gran volumen de datos, necesidad que aumenta si la información se encuentra en formato digital, la que difícilmente será analizada de manera eficaz sin este tipo de herramientas.

Discovery, e-Discovery y la legislación de procedimiento civil

Antes de analizar la viabilidad del e-Discovery en países latinoamericanos hay que reconocer las grandes diferencias que tienen el Common Law y el Civil Law en sus procedimientos judiciales.

Por una parte, las jurisdicciones del Common Law tendrían procedimientos que incluyen jurados y cuentan con el discovery, mientras que en los juicios del Civil Law, el criterio del juez tomaría mayor importancia, a diferencia de lo que ocurre en en el derecho anglosajón, donde el rol del juez es de mediador.

Entonces, ¿estas diferencias impiden la implementación de un proceso de discovery en un país cuyo Derecho se origine en el Civil Law? La respuesta es sí, pero no.

Adrián Simons, socio principal de Simons Abogados, comenta que existen jurisdicciones que implementaron un sistema mixto e incluso hay organizaciones especializadas en analizar estas mezclas, pero no siempre es factible.

“Hay intentos de fusión entre el Common Law y el Civil Law: uno es la armonización internacional del derecho procesal, una junta de expertos a nivel mundial que elaboran reglas comunes para el derecho procesal transnacional, que propone posibles fusiones, como por ejemplo, qué puede hacerse y qué cosas no pueden fusionarse”, añade.

Sin embargo, para conseguir un sistema mixto, deberían cumplirse ciertas condiciones y ejemplifica justamente con que una de ellas podría ser la exclusión del uso del discovery, procedimiento que no podría ser replicado en el Civil Law.

Particularmente en lo que refiere a la legislación peruana, Simons no es muy entusiasta en que esa jurisdicción pueda acercarse a este sistema mixto, pero es un análisis que no solo hace a nivel local, sino más bien continental. “Lo veo poco probable en Perú y en la región; nuestro sistema es más publicista que adversarial, y el discovery es netamente adversarial”, precisa.

En Chile ocurre algo similar, debido a que, en este caso, el Código de Procedimiento Civil data del año 1902 (comenzó a regir en 1903), lo que ha impedido que se desarrolle un sistema mixto, por su rígida estructura. Fue así como el 13 de marzo de 2012, se presentó el Proyecto de nuevo Código Procesal Civil, que tuvo buena acogida en la Cámara de Diputados, pero que sin embargo, fue frenado en la Cámara Alta, a la espera de una definición orgánica y de costos, manteniéndose hasta hoy en estado vegetativo.

José Pedro Silva, procesalista y profesor de la Universidad Católica de Chile (UC), explica que en los procedimientos judiciales chilenos los abogados se preparan de manera distinta a cómo lo hacen en el derecho anglosajón.

Silva explica que en ese país los abogados tienen la posibilidad de construir las bases de su evidencia a medida que el procedimiento avanza, mientras que en el derecho anglosajón los abogados prepararían su caso antes de iniciar el proceso judicial, con la finalidad de que ambas partes conozcan sus pretensiones y excepciones, priorizando un acuerdo prejudicial, que reduce los costos de tiempo y recursos para los tribunales de justicia.

“En Chile el abogado estudia el caso, pero no copia todo el material probatorio que le sirve para sustentar su pretensión, y se apuesta a que vaya surgiendo a lo largo del proceso”, lo que considera “un despropósito”. Al final del día, añade, “lo relevante es que el abogado —como lo hace su par anglosajón— prepare su caso con exhaustividad, profundidad y profesionalismo antes de iniciar la vía judicial, para saber con qué elementos cuenta para apoyar sus pretensiones”.

José Pedro Silva también analiza la viabilidad de instaurar este procedimiento en Chile y, al igual que Adrián Simons (Perú), no es muy entusiasta en su implementación, ya que el sistema procesal de su país no permite integrar un discovery como el definido en la cultura anglosajona. No obstante, el proyecto de Código Procesal Civil plantea lo que él define como un “discovery a la chilena”, procedimiento de exhibición de pruebas durante el juicio con la finalidad de llegar a un acuerdo: reduciría costos humanos y materiales.

Otra de las aristas importantes que Silva identifica en la instauración de un discovery en Latinoamérica es la resolución de conflictos mediante negociación, ya que en el procedimiento chileno los conflictos legales generalmente terminan con una sentencia condenatoria, lo que, en su opinión, inhibe la proliferación de futuras relaciones comerciales y civiles entre las partes.

Álvaro Pérez-Ragone, especialista en derecho procesal y académico de la Universidad Católica de Perú, hace un análisis a los países latinoamericanos, los que no habrían podido implementar técnicas de regulación procesal como el discovery, debido a que durante el procedimiento judicial las partes no tienen intención de llegar a un consenso, ya que desconocen la evidencia de la contraparte.

“Las partes no aportan información porque no les interesa, no quieren llegar a un acuerdo porque no conocen qué es lo que tengo yo y qué es lo que tiene el otro, lo que sí sucede en el discovery anglosajón. Por eso creo que esta etapa obligatoria prejudicial de conciliación o mediación -dependiendo de cada país- en muchos países de Latinoamérica no ha funcionado”, comenta.

Una característica que Pérez-Ragone destaca en los códigos de América Latina son las diligencias preparatorias para la iniciación de un proceso, instancia en la que se detalla la forma en la que se pretende iniciar un procedimiento judicial.

De la misma forma, el abogado acentúa la prueba anticipada, sin embargo, explica que los países con sistemas poco reformados tienen esta medida limitada. “Los países que no han reformado tienen la prueba anticipada reducida a los supuestos donde se establece. Por ejemplo, una prueba de difícil producción; el caso típico, el testigo de 99 años que necesito que declare ahora, sino puede que se muera durante el proceso”, explica.

Al igual que en el caso chileno y peruano, en Latinoamérica las diferentes jurisdicciones han intentado avanzar en materias de adaptar su política procesal con cambios para integrar nuevas técnicas y tecnologías. El avance del derecho internacional ha empujado a los países a modernizar sus procedimientos con la finalidad de reducir los tiempos de resolución.

En Chile aún se encuentra en discusión el nuevo texto que reglamentará los procedimientos civiles, documento que plantea “la concentración de etapas procesales, disminuyendo los tiempos de respuesta, la publicidad, modernización y tecnologización del proceso”.

Adrián Simons explica que en miras del avance tecnológico, en 2017, Perú publicó el Expediente Judicial Electrónico, herramienta que sirve para la revisión y fiscalización de procedimientos judiciales. En particular, el expediente es una de las iniciativas que el gobierno peruano implementó para la mejora y modernización del sistema judicial. Además, recalca, que esta tecnología no solo ayudó al ordenamiento de datos e información, sino también a la transparencia y al combate contra la corrupción.

Por su parte, Álvaro Pérez-Ragone evidencia cambios significativos en la legislación de Brasil, la que él llama a observar a nivel latinoamericano. “La reforma de Brasil es la más novedosa en Latinoamérica, obviamente no va a usar la terminología inglesa (e-discovery) para referirse al acceso a bases de datos dónde haya información probatoria y con resguardo debido a los derechos fundamentales de privacidad o protección de datos personales, pero es un modelo que incorpora un sistema símil”.

En la práctica

Arbitraje y tribunales ordinarios

La discusión del nuevo Código de Procedimiento Civil en Chile ha traído a la palestra modernizar la normativa del sistema judicial para incluir tecnologías como el e-Discovery en los tribunales ordinarios; caso distinto es lo ocurrido en el arbitraje, ya que el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara del Comercio de Santiago (CAM), ya tiene instauradas medidas que facilitan el uso de tecnologías en sus casos.

El reglamento de arbitraje se encuentra constantemente en procesos de cambio, no así la legislación en tribunales ordinarios, quienes cuentan con un Código de Procedimiento Civil mucho más rígido.

Lo que sucede en Chile es que el reglamento del arbitraje es mucho más flexible, lo que favorece la proliferación de medidas que contemplen el uso de tecnologías. Así lo explica Laura Aguilera, Jefa de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales del CAM Santiago, aclarando que esta adaptación se llevó a cabo principalmente por la pandemia.

“Todos nuestros procedimientos de arbitraje y mediación están alojados en la plataforma digital e-cAMSantiago, donde el contexto de la pandemia nos ayudó a que la tramitación de las causas quedaran en el sistema. La integridad de la documentación están en el sistema digital”.

En 2021 hubo un cambio en el reglamento procesal del CAM Santiago, la modificación se inspiró en diferentes reglamentos internacionales e incorporó una norma que permite a los tribunales hacer uso de tecnologías internas del sistema. En este contexto, Aguilera expresa que el CAM Santiago constantemente busca incorporar nuevas tecnologías a sus procedimientos: “el artículo 11 del CAM Santiago abre la puerta a que se incorporen nuevas tecnologías para aplicar y beneficiar los procesos de arbitraje; con el acuerdo de las partes, la previa autorización del tribunal arbitral y un acuerdo con el centro”.

Otro de los puntos que resalta la abogada tiene que ver con el uso del papel, el que en ocasiones podía ser de gran volumen tomando en cuenta la cantidad de evidencia que presentaban ciertos casos. “Por otro lado, esperamos llegar a utilizar cero papel, es algo importante avanzar en temas de lo que se ha llamado ‘un arbitraje más verde'”, explica.

La integración de estas tecnologías pueden causar recelo en el sector del rubro más clásico, los que miran con ojos críticos que las inteligencias artificiales cumplan roles que anteriormente pertenecían a la práctica del abogado. Laura Aguilera considera que este temor a las nuevas tecnologías no se fundamenta, ya que, a diferencia de lo que se pueda pensar, estas herramientas trabajan para el ser humano, complementando la labor del abogado, no reemplazándola.

Por último, la abogada resalta que el uso de estas tecnologías debe ser para acortar los tiempos de procedimiento, destacándolo como una buena opción para agilizar las resoluciones. “La tecnología debe ser utilizada y acompañada por el humano, es una herramienta que sirve para facilitar tareas que a nosotros nos cuestan mucho tiempo”, concluye.

Disputas internacionales

Junto con conocer lo que ocurre en el arbitraje y el litigio internacional hay que identificar las diferentes regulaciones en las que se rigen cada uno. Por una parte, la diferencia más importante es que en el litigio internacional existe una corte involucrada, no un tribunal arbitral.

Dependiendo de la jurisdicción de la corte implicada, esta se guiará por diferentes reglas. Por ejemplo, en Estados Unidos las cortes tienen ciertas normas procesales bajo las que regirse; a nivel internacional, la Corte Internacional de la Haya debe cumplir con estándares en cuanto a recolección de pruebas.

Felipe Nazar, Senior Arbitration Attorney de White & Case LLP, analiza la normativa norteamericana, indicando que estos cuentan con el  U.S. Code 28, sección 1782, la que permite a litigantes internacionales solicitar soporte a una corte de EE.UU. para la recolección de evidencia vía discovery.

El año pasado la Corte Suprema de ese país indicó que esta normativa no aplicaba a órganos jurisdiccionales privados como los tribunales arbitrales.

En cuanto al uso del e-Discovery, el especialista destaca la regulación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la que le da la libertad al tribunal arbitral para elegir los canales que estime pertinentes en la recolección y ordenamiento de información.

A lo largo del artículo hemos analizado el e-Discovery como una herramienta que facilita el trabajo humano, y aunque es así, no solo tiene aspectos positivos.

Nazar nos explica que el e-Discovery se presenta en diversos escenarios, los que pueden ser favorables o no, dependiendo del contexto y el desarrollo del caso en cuestión.

Para el abogado de arbitraje, en un principio la idea de que un software te permita un ordenamiento y análisis automatizado de data es ideal, sin embargo, antes de plantear el uso de esta herramienta se debe contemplar si es un caso multi jurisdiccional.

“El problema empieza cuando hay más de una jurisdicción, en la que uno tiene que analizar los distintos aspectos que se generan por tener una situación multi jurisdiccional. Por ejemplo, la primera y más importante, es cuál es la legislación aplicable”, comenta Nazar.

La Unión Europea (UE), por ejemplo, establece restricciones para los servicios de e-Discovery, en los que se restringen sus capacidad de compartir datos a lo establecido por la legislación que impone la organización. Además de esto, existen restricciones diferentes en caso de que se comparta esta información dentro o fuera del territorio de la UE; o también restricciones sobre la ubicación del almacenamiento de la evidencia.

El dónde se almacenará la información, trae consigo otra posible problemática, la que Nazar explica mediante una situación hipotética: “tienes un caso con una parte que está en Australia, uno pensaría ‘voy a revisar la regulación que tiene Australia’, pero ya identificadas las personas cuya información quieres tendrás que preguntar ‘¿estuvieron siempre en Australia, dónde están los servidores de la compañía o dónde está la data almacenada hoy?'”.

Reflexiona: “puede ser información que la hayan enviado a China, y ahí si uno quiere hacer una producción de documentos, la información no puede dejar el país, y la revisión de los documentos tiene que ser hecha por una firma establecida en China, con profesionales chinos”.

Luego de evaluar los puntos anteriores, Felipe Nazar realiza una evaluación a la herramienta del e-Discovery, a la que le da puntos altos y bajos.

Por un lado, la tecnología facilita el análisis de información, más aún tomando en cuenta el aumento de evidencia electrónica, la que hubiera tardado mucho más en ser analizada mediante papel y personas.

El e-Discovery facilita el ordenamiento de documentación mediante la categorización y el uso de términos específicos, además, te ayuda a desechar la información que puede estar duplicada o dañada, todo mediante filtros que tú mismo estableces.

Como contraparte, Nazar aclara que el e-Discovery ha encarecido los procedimientos, debido a que la producción de evidencia es más compleja por los aspectos negativos ya mencionados. Además, requiere de gente especializada en el uso y manejo de estas plataformas para simplificar lo más que se pueda estos posibles inconvenientes.

Finalmente, el abogado concluye: “te da acceso a mejores cosas, pero vuelve los procedimientos más caros y complejos”.

E – Discovery: Estándares y softwares más conocidos

Cuando hablamos de formatos y modelos de ejecución de e-Discovery, nos encontramos con el Electronic Discovery Reference Model (EDRM), organización no gubernamental que ha fabricado una estandarización y normativa para efectuar de manera correcta el e-Discovery. Este modelo está diseñado en colaboración de abogados, jueces y otros profesionales legales, con el objetivo de entregar a sus colaboradores -despachos de abogados-, un ordenamiento de etapas.

Los pasos del EDRM abarcan desde la responsabilidad de quienes prestan el servicio, hasta qué plataformas se deberían usar al entregar la información. Además, el procedimiento en general es determinado por los estándares de etapas EDRM, los que establecen un modelo ético y profesional de ejecución de las etapas.

Estos estándares de realización se dividen en cuatro grandes divisiones: normas de identificación de información en discovery; prácticas de recolección de información; estándares de procedimiento de datos; y una guía con estándares de producción de la información almacenada durante el proceso de recolección.

Softwares conocidos

Everlaw es la plataforma líder en softwares de respaldo de litigios.  La empresa fue fundada en 2010 por AJ Shankar. Cuenta con inteligencias de aprendizaje automático que recopilan información de discovery y la ordena en una línea de tiempo. Además, tiene la capacidad de detectar y traducir texto en más de 100 idiomas, incluyendo archivos de audio y video.

Según datos de GetApp, el software cuenta con una suscripción de US$250,00 mensuales.

Relativity es un servicio de software e-Discovery para la recolección de información digital. La empresa tiene más de 150 mil usuarios en todo el mundo, entre los que se encuentran el Departamento de Justicia de Estados Unidos.

Nextpoint es otro de los grandes servicios de e.Discovery. El software cuenta con una carga de datos ilimitada y la capacidad de procesamiento de imágenes y videos. Según datos de SoftwareAdvance, Nextpoint cuenta con una prueba gratuita de sus servicios, y una suscripción mensual de US$150,00.

Logikcull (US$395,00, un pago), Open Discovery, Deloitte o Microsoft Purview son otras plataformas de e-Discovery que puedes encontrar en el mercado, las que variarán en precio y tipos de servicios, pero que cuentan con un reconocimiento a nivel global.

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