Dudas genera en Perú la ley sobre acaparamiento y especulación

El 29 de agosto pasado el Congreso de Perú promulgó la Ley 31040, que sanciona el acaparamiento y la especulación durante el estado de emergencia que ha provocado el Covid-19 a escala mundial. Esta nueva norma viene a modificar el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor en las regulaciones aplicables a conductas anticompetitivas, acaparamiento, especulación y adulteración de precios de productos.

De acuerdo a lo consignado en la prensa, durante el estado de emergencia —decretado por el Gobierno el 16 de marzo de 2020 y extendido hasta el 31 de octubre— se habrían producido en Perú situaciones de especulación de precios, aprovechamiento de monopolio de empresas y acaparamiento de productos de primera necesidad, que habrían puesto en peligro los derechos de los consumidores.

Cabe señalar que en Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es el organismo encargado de velar por la promoción del mercado y la protección de los derechos de los consumidores, ente que ya disponía de facultades para sancionar la concertación de precios entre empresas.

Acaparamiento

La nueva ley reincorporó el delito de “Abuso de poder económico” al Código Penal, que había sido derogado en 2008, sancionando el abuso por posición dominante dentro del mercado y a quienes participen de prácticas y acuerdos que restrinjan la actividad productiva o de servicios con el propósito de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia (prácticas colusorias).

Luis Diez Canseco Nuñez

Ambas figuras están reguladas como infracciones administrativas, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N°1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El delito de especulación de precios se modificó en el artículo 235 del Código Penal, estableciendo que quien incremente los precios de bienes y servicios de primera necesidad durante una situación de mayor demanda por causas de emergencia, conmoción o calamidad pública, utilizando prácticas ilícitas no sustentadas en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado, será sancionado con pena privativa de libertad de 2 a 6 años.

Se suma también una modalidad agravada del delito para quienes incurran en él durante un estado de emergencia decretado por el Presidente de la República, sancionando con pena privativa de libertad de entre 4 y 8 años. Este delito queda limitado a productores, fabricantes, proveedores o comerciantes de bienes y servicios esenciales.

Por otro lado, el “acaparamiento” fue reincorporado mediante el artículo N° 233 en el Código Penal, por lo que se sancionará a quienes realicen conductas con el fin de alterar los precios habituales en su beneficio y en perjuicio de los consumidores. De esta manera, las personas que mediante la sustracción o acaparamiento provoquen escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales podrían ser objetos de penas privativas de libertad entre 4 a 6 años. 

De igual manera, se modificó el artículo N° 235 que contempla el delito de “adulteración” que establece que quienes alteren o modifiquen la calidad, cantidad, peso o medida de cualquier bien, independiente de si es considerado bien esencial o no, será sancionado con una pena que va entre 1 y 3 años.

Teresa Tovar

Al igual que en el delito de especulación, se agrega una agravante que aumenta la pena.

Los cuestionamientos a la ley

Las dudas que ha despertado la aprobación de esta ley en Perú han sido diversas entre los especialistas de ese país. La relación de las normas que dan vida al Indecopi con esta nueva legislación, los vacíos legales que quedaron presentes y su aplicación práctica, son parte de las dificultades que diversos abogados peruanos han detectado en la promulgación de Ley Nº 31040.

Es el caso de Luis Diez Canseco, ex presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y miembro del estudio Diez Canseco Competencia & PI, sostiene que a poco más de un mes de la publicación su puesta en marcha ha sido “inexistente” según su experiencia y su visión sobre la misma es bastante crítica.

“Estimo que su adopción ha sido un grave error. No encuentro ningún hito positivo o destacable. Es más, debería derogarse o ser atacada por la vía Constitucional. Las nomas son imprecisas, tienen muchos vacíos legales y va a generar mucha inseguridad jurídica. Adicionalmente no imagino cómo y con qué recursos se implementará”, sostuvo Diez Canseco, quien además añade que con estas dudas la ley se torna “inaplicable”, porque por ejemplo, en cuanto al delito de especulación “no se ha publicado la lista de bienes o servicios declarados esenciales”.

Pierino Stucchi

La abogada Teresa Tovar, socia del Estudio Echecopar asociado a BakerMckenzie International, coincide en que aún no se han emitido disposiciones que cubran tales vacíos para hacer aplicable la Ley Nº 31.040, no obstante, estima que los hitos más destacables son que se haya tipificado como delito la conducta del abuso de poder económico, el acaparamiento y la especulación y alteración de pesos y medidas; la modificación del delito de adulteración; y, como infracción administrativa, el acaparamiento y la especulación.

Pero, Tovar explica que la incerteza jurídica hace compleja la aplicación de esta normativa, entregando otro dato al debate: “en cuanto a la especulación y acaparamiento, es que no se ha definido si la autoridad penal e Indecopi trabajaran de manera coordinada para determinar cuándo estamos ante una infracción y/o delito. Ambas autoridades podrían decidir aplicar el Código de Protección al Consumidor y el Código Penal, según corresponda, sin que se requiera una coordinación entre ambas autoridades, lo que puede causar que existan pronunciamientos contradictorios”.

Pierino Stucchi, socio del Estudio Muñiz y Decano de Derecho de la Universidad Norbert Wiener, comenta que aún es prematuro hacer una evaluación de la aplicabilidad de la ley, aunque explica que a su juicio el proceso legislativo careció de una calidad regulatoria que no dejara espacios a dudas, por lo que la nueva regulación “nunca debió existir”.

“Por ejemplo, en lo que se refiere a la criminalización de las conductas anticompetitivas, no existe sustento ni evidencia que se haya analizado o que acredite objetivamente que el sistema administrativo de represión de conductas anticompetitivas, a cargo del Indecopi, no haya cumplido con su finalidad preventiva, correctiva y sancionadora”, afirmó Stucchi.

Mientras que Carlos Caro, abogado penalista y profesor de derecho penal en la Universidad de Lima, sostiene que los aspectos a mejorar de la ley son variados: “Los tipos de acaparamiento y especulación deben derogarse, son propios de una economía intervenida por el Estado”, añadiendo de paso que la normativa penal “no puede operar de modo autónomo sino en concordancia con esos conceptos administrativos”, coordinación que da vida al concepto de “accesoriedad normativo-conceptual”.

Programas de clemencia y compliance

Carlos Caro

En lo que concuerdan los cuatro profesionales consultados es en la necesidad de revisar y ajustar la ley para no perjudicar la delación compensada o programas de “clemencia”. De igual forma, se suma para abogados, firmas y empresas en general el desafío de fortalecer y aumentar las herramientas de los programas de Compliance dentro de las organizaciones.

“Si bien teóricamente los cárteles de fijación de precios y las licitaciones colusorias han sido penalizadas en muchas jurisdicciones, la norma no ha determinado, por ejemplo, si debe o no haber opinión previa de la autoridad de competencia o qué ocurre con los programas de clemencia. Es más, como está redactada, los está desincentivando”, afirma Luis Diez Canseco, quien también es decano de Derecho en la Universidad UTP.

Pierino Stucchi coincide en que el funcionamiento del programa de clemencia a nivel administrativo, a cargo del Indecopi, puede verse severamente afectado con la entrada en vigencia de la Ley 31.040, debido a que “confesar y delatar ante el instituto a los otros miembros de un cartel podría exonerar de la sanción administrativa”. Sin embargo, añade, “no le otorgará inmunidad o beneficios penales a los directivos o gerentes de la empresa involucrada”.

Pero esto no es todo, porque Teresa Tovar agrega que uno de los retos a los que se enfrentarán los abogados que se dedican a esta área del Derecho será promover con más fuerza la cultura de prevención y de cumplimiento de las ley con los clientes: “Se requerirá actualizar las políticas de Compliance corporativo a fin de incluir estas nuevas sanciones y las acciones que se deben realizar o evitar para mitigar o controlar los riesgos de recibirlas”.

También sería necesario que estas actualizaciones sean acompañadas de capacitaciones o refuerzos para concientizar al personal clave de la empresa, advirtió.

Para Carlos Caro “las imperfecciones y desatinos de la ley” pueden desembocar en aplicaciones arbitrarias de la misma, por lo que será vital que las organizaciones refuercen la prevención y el compliance, “empezando por las buenas prácticas empresariales y el cumplimiento de la regulación administrativa”.

 
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