Abogados de DS Avocats Alemania, Italia, Francia, España y Chile analizan el arbitraje y su relación con la justicia ordinaria

DS Avocats

Sofía Martin Leyton

El contrato que se estaba negociando implicaba que un fabricante de la región licenciaba e implantaba un software de fuerte complejidad y gran cantidad de usuarios a una filial en México de una empresa financiera, cuya matriz estaba (está) en Estados Unidos. La transacción involucraba varios millones de dólares y el tiempo —entre proyecto y servicios— sumaba al menos 5 años.

Como en cualquier contrato de una envergadura similar, aparte del intercambio de versiones por correo, se hacían conferencias con los abogados y gerentes de cada parte, una o dos veces por semana: se iba recorriendo el contrato principal 1, el contrato principal 2, los anexos del primero y los anexos del segundo, en una dinámica en la que se iban aceptando cláusulas, cediendo cláusulas, peleando cláusulas, compensando cláusulas cedidas, comprometiendo protocolos, dejando para después lo que no se lograba acordar, y así. Una y otra vez. Nada nuevo que contar.

Hasta que la discusión fue «¿por qué nos cambiaron la cláusula de arbitraje, si se los pusimos con sede en Ciudad de México?» y la respuesta: «porque en todos nuestros contratos ponemos justicia ordinaria, por norma, y no es modificable». Entonces el contraataque fue «¿pero están locos? ¿un contrato de este tamaño, de esta complejidad técnica? Si nos peleamos vamos a estar 10 años en tribunales; no tiene ningún sentido; en Chile esto se iría a arbitraje sin pensarlo dos veces». Pero no había caso. La respuesta era del tipo «justamente porque es tan importante, tiene que irse a la Justicia, ¿para qué vamos a perder el tiempo?, ¿para qué vamos a litigar dos veces? Luego hay que ir de todos modos a los tribunales para el cumplimiento; resultaría mucho más costoso». Todo dicho con voz de incredulidad desde el hemisferio norte. Algo así como «es que tú eres tonto, tío», pero con otro acento.

Y como el cerebro demora en procesar lo que no conoce, se indaga; porque la contraparte es sofisticada y alguna lógica debe haber en su razonamiento. Se dan vuelta una y otra vez las mismas preguntas, al derecho y al revés… hasta que el sinsentido de la respuesta comienza a tenerlo: la parte que estaba adquiriendo el software no confiaba ni en los árbitros ni en el arbitraje. Y, quizás lo peor de todo, es que tenía la certeza de que cualquiera fuera el fallo, la contratante disconforme no lo cumpliría. Entonces, en uno de los escenarios, habría que ir a explicarle a un juez todo el juicio para que le diera imperio al laudo. En el otro, una de las partes intentaría anular el juicio arbitral y probablemente lo conseguiría.

Tenían razón: mucho tiempo y mucho dinero perdidos, cuando las partes ya se han peleado a muerte; tanto, que sólo queda intentar perder menos, disminuir un poco el daño para ambas. Si esa era la convicción, olvidémonos del arbitraje y sigamos con el fondo del asunto.

¿Qué hace que los empresarios de un país confíen sus conflictos a un juez privado y pagado, mientras los de otro se niegan rotundamente? Confianza en los árbitros, en la dinámica compromisoria y en el respeto que el Poder Judicial tiene por los laudos —entendiéndolos como parte del sistema de justicia—, es un sucinto resumen de lo dicen los abogados que como litigantes o jueces, conocen el tema de primera mano.

Philippe Sarrailhé

En este contexto, hicimos las siguientes preguntas a 5 abogados del estudio multinacional DS Avocats, de las oficinas en Alemania, Chile, España, Francia e Italia:
1) ¿Dirías que el arbitraje es un método de solución de conflictos de fuerte uso en tu país?
2) ¿Consideras que existen trabas o factores por mejorar para que se masifique más?
3) ¿Cómo calificarías al país en que trabajas en la relación que tienen los tribunales superiores ordinarios con los laudos?

De acuerdo a información publicada por el medio Expansión, el 19 de junio de este año, «DS Avocats tiene 26 oficinas repartidas en cuatro continentes: Europa (Alemania, Bélgica, España, Italia), Asia (China, Vietnam, Singapur), África (Argelia, Benín, Senegal) y América (Argentina, Canadá, Chile y Perú). Cuenta con cerca de 400 profesionales del derecho con experiencia tanto en el ámbito del asesoramiento legal como fiscal y contencioso. Respecto a España, donde emplea a un equipo multidisciplinar de 25 abogados, el bufete se encuentra en Barcelona, además de en Madrid».

Arbitraje interno versus internacional

Philippe Sarrailhé, nuevo socio de DS Avocats París, considerado un referente en el área Arbitraje Internacional, recuerda la larga tradición que tiene Francia: «Puede jactarse de ser cuna del arbitraje moderno tras los desarrollos de la ley, la jurisprudencia y la doctrina en la segunda parte del siglo XX», dice. También destaca que eso llevó a que el país convirtiera en una de las jurisdicciones más favorables a esa forma de resolución de conflictos.

La ley francesa organiza dos regímenes separados para el arbitraje interno y el internacional, explica. En este último,Francia ha sido un referente, pues Paris es la sede de la ICC (Cámara Internacional de Comercio), una de las instituciones pioneras y mayores en el ámbito mundial del arbitraje internacional.

En cuanto a la operatoria, Sarrailhé explica que los árbitros son designados por las partes, en aplicación del reglamento del arbitraje, al inicio del proceso —no por adelantado—, y sólo a falta de ello, las instituciones pertinente o bien los tribunales de justicia proceden a su designación.

Samanta Librio

Samanta Librio, encargada del área de arbitraje en DS Avocats Italia, expone que el mecanismo arbitral «todavía no es usado a su máximo nivel». Los miembros de su equipo, Marta Longoni y Alessandro Roda Bogetti, explican que de acuerdo con estadísticas recientes y considerando solamente los casos que son sometidos a arbitraje, existe una proporción de 1 a 500 entre los “administrados” —lo que se conoce también como «institucionales», es decir, aquellos sometidos a las reglas de un ente que administra el juicio— y los procedimientos presentados ante los tribunales estatales italianos, si bien aclaran que no se dispone de estadísticas claras con respecto al arbitraje “no administrado”.

Algo similar opinan David Avilés y Pilar Martin de DS Avocats Barcelona: «el arbitraje seguiría siendo un recurso infrautilizado, sobre todo por las pequeñas y medianas empresas, aun cuando recurrir a él «permite acceder a una resolución de conflictos rápida y ágil en comparación con la Justicia ordinaria». Ahora bien, si miramos a las grandes empresas, la situación es la opuesta: «Éstas tienen más tendencia a acudir a esta vía alternativa de resolución de conflictos e incluyen cláusulas específicas de sumisión a arbitraje en sus contratos con proveedores y clientes, cuando la materia objeto de dichos contratos tiene cierta complejidad técnica o la cuantía objeto de litigio es elevada», sostienen.

«La jurisprudencia francesa es muy estricta y rechaza la competencia de los tribunales ordinarios en presencia de una cláusula de arbitraje válida», asegura.

David Avilés

Avilés y Martin entregan algunas cifras: la Corte de Arbitraje de Madrid, en 2017, tramitó un total de 145 arbitrajes, de los cuales la mayoría procedía del sector financiero, con un 31% del total.

Si ponemos el foco en el arbitraje internacional, Samanta Librio tiene la impresión de que se utiliza poco, a pesar de que en las cláusulas de arbitraje tiene una aplicación creciente cuando hay partes italianas en acuerdos donde hay contratantes de distintos países.

En el caso de Alemania,Reiner Graner, socio de las oficinas ubicadas en Stuttgart, explica que si las dos partes están domiciliadas en Alemania, «los procesos de arbitraje son bastante raros». Y la razón de ello, precisa, es que los tribunales alemanes «trabajan generalmente de manera muy eficaz, están bien organizados y la mayoría de los jueces hacen un excelente trabajo», lo que conlleva que los procesos tengan una duración relativamente acotada, en comparación con a mayoría de los demás países.

El arbitraje sí tendría mayor uso en los litigios transfronterizos, sobre todo cuando una de las partes se ubica en las afueras de la Unión Europea, casos en los cuales los contratos comerciales contienen cláusulas de arbitraje, que remiten —por lo general— remiten a la ICC de París o a las CIS alemana y a las reglas de arbitraje de la Cámara franco-alemana de comercio y de industria de París o a la CIETAC china. «A menudo se acuerdan arbitrajes ad hoc, pero se trata de convenciones de arbitraje que son aceptadas por las partes solamente después el nacimiento del conflicto», añade.

Pilar Martin

Al movernos en el mapa al cono sur, Mario Zepeda, abogado jefe del Área Judicial de DS Avocats Chile, comenta que al ser la «lentitud y complejidad procesal una de las principales críticas al sistema judicial civil chileno, el arbitraje se ha convertido en un método de solución de conflictos cada vez más utilizado y recurrente por parte de los litigantes chilenos».

Zepeda destaca la labor del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago) y del Centro Nacional de Arbitrajes (CNA), instituciones que califican de prestigiosas y que han transformado al arbitraje institucional en un protagonista en solución de controversias, siendo el preferido por sobre los jueces árbitros designados por la justicia ordinaria, «debido a la seguridad, confianza y calidad» de sus sentencias.

«El arbitraje institucional dota de garantías de objetividad y trasparencia, tanto al procedimiento como al nombramiento de árbitros», dicen David Avilés y Pilar Martin, de la oficina de Barcelona.

Reiner Graner

El costo: la gran barrera

Reiner Graner, de Stuttgart, cuenta que los procesos que se siguen bajo las reglas de la ICC son «frecuentemente considerados como muy costosos y pueden ser efectivamente disuasivos» en cuanto al uso del arbitraje.

En el caso de Alemania, este alto costo ha redundado en que haya procesos a los que se aplican las reglas de la DIS (German Institution of Arbitration in Cologne), recientemente modificadas y más baratas que las de la ICC: «Pueden ser ventajosos y son privilegiados por las partes. Lo mismo ocurre en los litigios llevados según las reglas arbitrales de la Cámara franco-alemana de comercio de París», señala Graner.

Respecto de Italia, Librio explica que tanto los arbitrajes «administrados» como los “no administrados” son más costosos que los procedimientos ante los tribunales. «De acuerdo con las recientes estadísticas, el valor promedio de los reclamos ha sido estimado en 250.000 euros», agrega.

Mario Zepeda, de Chile, concuerda en que el elevado costo de esta figura es uno de los factores clave a tener en cuenta si se pretende masificar esta forma de solución de controversias.

«Estos costos están representados por tasas administrativas que cobran los centros de arbitraje institucional, así como también por los honorarios de árbitros y peritos, que muchas veces generan que el remedio (arbitraje) sea más costoso que la propia enfermedad (la pretensión)», grafica Zepeda.

Mario Zepeda

Según Zepeda, otro factor a mejorar es «la evidente falta de culturización y socialización de las pequeñas y medianas empresas respecto de la utilidad y conveniencia de utilizar el arbitraje como regla general a la hora de afrontar conflictos». Para este abogado sudamericano, educar al empresario en estos aspectos es de vital importancia «si se pretende derrotar el mito fuertemente asentado en la sociedad chilena de que la justicia tarda, pero llega».

Philippe Sarrailhé, de Francia, dice que existe un «déficit de concomimientos y de confianza que subsiste por culpa de la opacidad percibida hacia las designaciones de los árbitros, particularmente durante el caso Tapie». Esfuerzos importantes en jurisprudencia y reglamentarios habrían sido desplegados para aumentar la transparencia y garantizar la independencia de los árbitros, añade. Aunque no hayan producido los efectos esperado, de todos modos ha habido mejoras aportadas por la ley (2011) y los reglamentos institucionales (CCI 2017), que tuvieron por objeto hacer que el arbitraje sea más rápido y menos costoso. Ahí encontraremos el arbitraje de urgencia, el arbitraje acelerado y otros.

Tribunales superiores ordinarios y el respeto a los laudos

Si miramos la situación de Chile, Mario Zepeda advierte que, en su opinión, el tipo arbitraje más utilizado en el país es aquel que designa un arbitro arbitrador, en el cual no se pacta usualmente la posibilidad de recurrir en contra de sus fallos. Por otro lado, frente a arbitrajes mixtos o de Derecho, comúnmente las partes expresamente renuncian a los recursos.

«En ese escenario, las sentencias arbitrales que llegan a ser revisadas por tribunales superiores de justicia son pocas. Y dada la alta calidad de los árbitros que componen los centros de arbitraje institucional existentes en Chile, no se logra percibir por parte de los tribunales superiores de justicia una resistencia o preconcepción respecto de los fallos arbitrales por el sólo hecho de ser dictados por jueces árbitros», señala Zepeda.

En Alemania, el abogado de DS Avocats Reiner Graner destaca que la ley alemana «fomenta explícitamente el arbitraje» y que si las partes contradicen la validez de una cláusula arbitral, la justicia alemana suele siempre ser “generosa”, es decir, que «en caso de duda reconoce la validez de una cláusula poco clara». Y complementa que lo mismo se puede decir sobre los trámites frente a los tribunales alemanas, en caso de títulos ejecutorios de sentencias arbitrales.

«Si las convenciones o las cláusulas de arbitraje son incompletas, una u otra de las partes puede pedir la intervención del tribunal estatal competente, quien nombrará luego, por ejemplo, el árbitro o los árbitros del proceso, y está facultado para recibir testimonios tras la demanda de los árbitros. Por tanto, si una de las partes pone en duda la validez de una cláusula de arbitraje, cada una de las partes puede pedir al tribunal estatal decidir sobre el tema en cuestión, antes de entablar el proceso», dice Graner.

Avilés y Martin indican que el laudo arbitral en España produce efecto de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión, conforme a lo establecido en las normas procesales para las sententencias firmes: «La acción de anulación solo puede basarse en alguno de los motivos taxativamente fijados en el artículo 41 de la Ley, de modo que no hay otros posibles (numerus clausus) y son de aplicación restrictiva».

En Francia, Philippe Sarrailhé dice que la jurisprudencia de los tribunales incentiva el arbitraje, y la congestión del sistema fomenta el aumento de su uso: «No hay apelación posible para las sentencias arbitrales, salvo en el arbitraje interno, si las partes así lo han previsto. Existe también un recurso en anulación, cuyos casos de apertura son extremadamente limitados y no permitan reexaminar el fondo y la motivación de la sentencia. En resumen, las sentencias anuladas son muy raras».

Y si bien Francia firmó la Convención de Nueva York (1958) sobre el reconocimiento de las sentencias extranjeras, en la práctica aplica condiciones incluso más favorables que las del Tratado.

Para indagar el vínculo entre la jurisdicción italiana ordinaria y el arbitraje, es necesario tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Apelaciones italiano —competente para decidir sobre las adjudicaciones por motivos de nulidad—, que son el principal medio para establecer los premios en virtud de la ley. «Tienden a impulsar el arbitraje, considerando que, según las últimas estadísticas disponibles, solo el 4% de los laudos de arbitraje son declarado nulos e inválido al final del procedimiento de impugnación», dice Samanta Librio.

El objetivo de la normativa italiana sobre los procedimientos de impugnación de los laudos por motivos de nulidad, explica, consiste en otorgar una estabilidad más amplia de los fallos al limitar el control de estos por los tribunales del Estado italiano, conforme a la voluntad de las partes que debiesen aprovechar de los medios alternativos para resolver los conflictos.

Librio dice, además, que los recursos en contra de los laudos arbitrales no son generalmente apelativos, en los cuales los Tribunales están llamados a decidir en segunda instancia las disputas sobre el fondo. «De hecho, los motivos de nulidad de fallos son exhaustivos y la mayoría de ellos se refieren a la violación de las disposiciones procesales («errores in proceso»). Por lo general, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados sobre la base de la violación de la ley sustantiva aplicable, a menos que las partes acuerden la procedencia de recursos para una segunda instancia o que la ley lo establezca expresamente como recurso irrenunciable», señala.

 
* Especiales agradecimientos a la coordinación por parte de Patricia Cuba-Sichler, Avocate aux barreaux de Paris et Lima. Responsable Desk Amérique latine et DS Lima cubasichler@dsavocats.com, y a Valeria Choribit, de Comunicación & Marketing con sede en DS Avocats Chile, vchoribit@dsabogados.cl.

 
También te puede interesar:
— Los mejores árbitros de Chile, según Leaders League
— Concesiones y arbitraje: admisibilidad de las demandas, columna de Elina Mereminskaya
— Singapur se toma en serio los cambios tecnológicos en el sector legal