Domesticando el daño moral

Con fecha 24 de diciembre de 2020, el Primer juzgado de Policía Local de Las Condes condenó a Cencosud Retail SA a pagar CLP 536.000 (USD 540) por concepto de daño moral. La infracción que se le reprochó consistió en no respetar el precio ofertado de un computador (CLP 211.990 o USD 213). Cuando el consumidor intentó comprar dos unidades, el precio ascendía a CLP 959.980 (USD 967). Producto de esto, envió un mail a París, detallando la situación. Al no recibir respuesta, demandó, en lo principal, una indemnización de CLP 2.500.000 (USD 2.519) o lo que el tribunal estimara pertinente, por concepto de daño moral. Apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó, rebajando la indemnización a CLP 200.000 (USD 201). Estimó la Corte que el hecho de no haber desembolsado dinero no permitía establecer la suma que había fijado el Juzgado.

Estos hechos sirven como un insumo para reflexionar sobre el estado de las indemnizaciones por daño moral al abrigo de la ley 19.496. El primer dato —hay alguna evidencia empírica sobre esto— es que los tribunales suelen conceder indemnizaciones por daño moral frente a incumplimientos contractuales tratándose de relaciones de consumo (Como se puede apreciar en CONTARDO & CORTEZ, Cuantificación del daño moral de los consumidores, pp.39-58).

Conviene, según me parece, intentar domesticar esta prodigalidad, situando al daño moral en una posición aceptable para el derecho de contratos; aceptable, al menos, en cuanto acompase su praxis a la opinión de la doctrina más autorizada.

Un primer paso en esa dirección consiste en un cierto minimalismo conceptual. Para comprenderlo, se puede prestar atención a una definición de daño moral que se emplea con cierta frecuencia por parte de la Corte Suprema: ““El daño moral se define como el sufrimiento, trastorno sicológico, afección espiritual o lesión de un interés personalísimo, ocasionado a la espiritualidad del ofendido, como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la vulneración de un derecho subjetivo, no definible por parámetros objetivos, susceptible de afligir a la víctima o a un tercero, y que puede traducirse en un daño moral puro o bien de índole pecuniario, cuando indirectamente menoscaba la capacidad productiva del perjudicado” (Trujillo con Mundi y otros (2015). Considerando 3º) ¿Qué habrá que entender por “espiritualidad”?, ¿una fuerza vital que mueve ontológicamente lo fenoménico, a la Hegel? ¿Un “aire finísimo”, según su etimología? ¿La característica distintiva de un ser inmaterial y dotado de razón? Muy probablemente lo aconsejable sea un minimalismo conceptual consistente en afirmar que el daño moral es la lesión a cualquier interés extrapatrimonial.

Esa definición más aséptica permite un segundo paso, la pregunta acerca del tipo de interés que protege el contrato. La compra de un computador protege intereses patrimoniales, un contrato de prestación de servicios médicos consistente en una cirujía protege intereses extrapatrimoniales, ambas cosas no son discutibles, pero no resulta igualmente evidente que el contrato de venta de un computador proteja
intereses extrapatrimoniales. No es que, necesariamente, los intereses extrapatrimoniales estén excluidos, pero su inclusión no resulta evidente y preguntarse acerca de ella permite un tercer paso que consiste en preguntarse ¿cuál fue el interés extrapatrimonial afectado?

Si el computador explotó y lesionó la integridad corporal de la persona, la duda ha sido respondida; sin embargo, si el problema es que el computador no ha sido entregado y lo que eso ha causado, muy comprensiblemente, es molestia, lo que habrá que preguntarse ahora es si la simple molestia que ocasiona casi cualquier incumplimiento contractual debe considerarse como daño moral. La respuesta de la doctrina, parejamente, es que no.

Sin embargo, puede que no sea una simple molestia, sino una profunda angustia; con el computador es difícil imaginarlo, pero el socorrido ejemplo del vestido de novia puede ayudar. Y esto lleva a un tercer paso, la prueba. Como todo daño, el moral debe acreditarse y el medio de prueba dependerá del tipo de interés que se alegue como afectado; si es la integridad síquica, entonces todo indica que el medio de prueba ha de ser un experto en la materia. Desde luego, esto no significa privar de lugar a las presunciones judiciales, pero si cuestionar la desmesurada hegemonía que mantienen a este respecto.

Resta un extremo: el monto ¿por qué CLP 2.500.000 (USD 2.519) y no CLP 536.000 (USD 540) o CLP 200.000 (USD 201) o cualquier otra cantidad? Hasta cierto punto, la suma siempre es arbitraria porque lo que se pretende reparar es inconmensurable con aquello con lo que se pretende reparar. Sin embargo, esa arbitrariedad se puede intentar —hasta donde esto sea posible— paramétricamente, es decir, en relación con otras sentencias sobre daño moral, y lo que, razonablemente, podría esperarse es que en casos semejantes las indemnizaciones sean semejantes y que, en principio al menos, el monto de dinero guarde relación con el tipo de interés afectado.

Cualquiera que haya investigado suficientemente acerca del daño moral entiende la perplejidad que debería provocarle a un tribunal que decida tomárselo en serio. La lectura de numerosas sentencias sobre la materia tratándose de la ley 19.496 indica que los tribunales no hacen este esfuerzo. Si decidieran hacerlo, en mi opinión, el camino sería el siguiente. En primer lugar, debieran advertir que se trata de un interés extrapatrimonial y preguntarse si, en ese caso particular, el contrato protege ese tipo de interés. Al considerar esta pregunta, deben precisar cuál es el tipo de interés extrapatrimonial involucrado y descartar las simples molestias. A continuación, viene la pregunta respecto de la prueba ¿qué medio es el más apto para el tipo de interés extrapatrimonial afectado? En fin, es necesario —siempre que sea posible— considerar paramétricamente el monto; será arbitrario, pero al menos que sea consistente en la arbitrariedad.

Una objeción a todo esto es que aplicado este procedimiento, probablemente, en muy pocos casos se concedería daño moral. Se trata, sin embargo, de una objeción muy débil, la respuesta es, se concedería en aquellos casos en que según las normas generales proceda. Pero, quizás, la tosquedad de esa objeción disimule algo más interesante, porque esta solución beneficiaría a los proveedores que incumplen. Es cierto, sin embargo, QUE la función del daño moral no es sancionatoria y esto resulta especialmente evidente en la ley 19.496 donde la función sancionatoria es cumplida por las multas que, según dispone el artículo 24, pueden alcanzar las 300 UTM (USD 18.021).

Como se ve, no hay por qué pedirle al daño moral que, contra su naturaleza, cumpla la función que, natural y generosamente, deben cumplir las multas. Y ahora, se puede volver con el caso que inicia esta columna y considerar si los tribunales fallaron adecuadamente o no.

* Iñigo de la Maza Gazmuri es profesor de derecho privado en la Universidad Diego Portales, investigador de la Fundación Fernando Fueyo, Máster en Derecho en la Universidad de Stanford y Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.

 
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