Desincentivos penales, desincentivos remuneracionales

Andrés Chirgwin

Andrés Chirgwin

La dictación en Chile de la “Ley de Protección al Empleo” (Ley N° 21.227), que faculta excepcionalmente el acceso a prestaciones del seguro de cesantía, ha sido sin duda una iniciativa necesaria, imaginativa y oportuna.

Sin embargo, y sin perjuicio de todos sus méritos, existen justificadas críticas a causa de su tenor complejo, confuso y oscuro, y al exceso de requisitos para la aplicación de algunas de sus disposiciones.

En varios de sus aspectos sustanciales, esta ley lamentablemente ha terminado siendo otro ejemplo de cómo la tramitación apresurada y la falta de un análisis profundo están afectando la calidad de las nuevas normas. En particular, la recurrente política legislativa de asustar a los destinatarios, estableciendo tipos penales en cada nueva ley que se dicta, en muchos casos termina en definitiva dañando su efectividad.

Se entiende que el objetivo es la protección de la integridad de los fondos del seguro de desempleo y su correcto uso, evitando el abuso de esta medida de ayuda económica ante la emergencia sanitaria.

Es dable entender también, que se trata de asegurar la efectividad de una política pública, más aún cuando la creación de un fondo fiscal solidario de apoyo obliga a tomar suficientes resguardos en el uso de recursos públicos y luego sancionar efectivamente al infractor.

Sin embargo, la legislación vigente ya contemplaba delitos tipificados, cuyo bien jurídico protegido es la integridad de los fondos del seguro de cesantía, los cuales podrían aplicarse a situaciones de abuso o infracción de esta nueva ley.

Por ejemplo, el fraude de subvenciones (Art. 470 N°8 del Código Penal); la obtención mediante simulación o engaño prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario; y la obtención de un beneficio mayor al correspondido, de acuerdo con las disposiciones de la ley que crea el seguro de cesantía (ambos en el Art. 27 de la Ley N° 19.728).

Los tipos penales ya existentes parecen adecuados y sus sanciones proporcionales a los potenciales ilícitos, lo que por sí solo ya hace discutible la necesidad de una nueva y reforzada amenaza mediante desincentivos penales.

Además, la confusa redacción de los nuevos delitos ha llevado a autoridades y expertos a proponer variadas interpretaciones. La nueva ley pareciera establecer la ilicitud de otorgar (el empleador) y recibir (el trabajador) una remuneración adicional a la prestación o complemento de remuneración que se reciba en aplicación de sus disposiciones, dándose el absurdo de que podría llegar a generar obtención de un beneficio mayor al establecido por la norma de excepción, la cual presupone una suspensión total o determinada del pago de la remuneración.

Adicionalmente, considerando que se está pagando, al menos parcialmente, la remuneración del trabajador, podría presumirse que existe una simulación respecto de los términos declarados para obtener acceso al fondo de cesantía.

Finalmente, el pago por el empleador de dicho complemento puede eventualmente ser considerado como la facilitación de los medios para que los trabajadores obtengan un beneficio mayor al que les corresponde de acuerdo con las disposiciones de la ley.

Pero la materia no es clara. De hecho, la autoridad laboral ha señalado que “en su opinión” se podrían otorgar tales remuneraciones o bonificaciones. Lamentablemente, la sola circunstancia de que los propios impulsores de la norma no desechen totalmente tal preocupación resulta poco tranquilizadora, pues ¡de buenas interpretaciones está plagado el camino al infierno jurídico!

Ante estos desincentivos penales, que son una amenaza inmediata, muchas empresas están en la práctica absteniéndose de complementar voluntariamente el pago de los salarios del personal cuyas relaciones laborales se encuentren suspendidas y esté recibiendo las prestaciones del seguro de cesantía, que cubren solo un porcentaje de sus ingresos mensuales.

Otro punto preocupante es la responsabilidad penal para las personas jurídicas, que se generaría cuando estos delitos sean cometidos directa e inmediatamente en interés o provecho del empleador, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes, aquellos que realicen actividades de administración y supervisión o por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguna de las personas mencionadas anteriormente. La sanción establecida es la multa correspondiente al doble del monto del beneficio indebidamente recibido, además de la sanción de prohibición a la empresa de celebrar actos y contratos con el Estado por dos años.

El espíritu de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es sancionar a las empresas que se beneficien de la comisión de ciertos tipos de ilícitos, incumpliendo así sus administradores sus deberes de dirección y supervisión, que no es el caso, pues en los tipos penales incorporados en la Ley de Protección al Empleo, el beneficiario directo o inmediato de cualquier ilícito que implique disponer de los fondos del seguro de cesantía será necesariamente el trabajador.

Ello desmerece y desnaturaliza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuestión excepcional de por sí y por ende reservada a situaciones de relevancia, que viene a engrosar el listado de sobrerreacciones legislativas que, olvidando la naturaleza de “ultima ratio” del derecho penal, establecen sanciones extremas que, por lo mismo, nunca llevarán a su aplicación.

La incorporación de nuevos tipos penales de responsabilidad penal de personas jurídicas en una norma laboral de urgencia, dictada con ocasión de la crisis sanitaria producto de la pandemia del virus Covid-19, es una medida innecesaria, excesiva y contraproducente, que genera un riesgo y desincentivo excesivo para el empleador, debilitando la necesidad de protección de las remuneraciones de los trabajadores.

Hubiera sido mejor invertir el escaso tiempo de nuestros parlamentarios y sus equipos de apoyo en lograr una redacción más clara, simple y asequible del corazón de la nueva normativa.

 
* Andrés Chirgwin es socio administrador del estudio Chirgwin Peñafiel (Chile), fundador y ex-Presidente del Comité Legal de la Cámardedel abogado asociado Roberto Álamos, miembro del estudio.

 
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