El (des)conocimiento de los problemas de la memoria de los testigos en el arbitraje internacional

Vickhy Goicochea

Algunos tribunales judiciales han expresado su preocupación por conocer los estudios y resultados que la psicología proporciona sobre la memoria y su funcionamiento, en relación con la declaración de los testigos.

En un proceso judicial por daños y perjuicios (Gestmin) en Inglaterra, el juez Leggatt cuestionó la confiabilidad del testimonio oral en relación con la preocupación planteada en las Directrices de la Sociedad Británica de Psicología (Guidelines on Memory and the Law 2010), que concluye: “La ley en general desconoce los hallazgos del estudio científico de la memoria humana”.

Actores del arbitraje internacional no han sido ajenos a esta preocupación. Jamie Maples y Hayley Lund (2014) manifiestan que el árbitro Toby Landau QC, en su discurso de 2010 en Kaplan, se centró en la memoria y el testimonio de testigos en el arbitraje, instando a abordar los procedimientos probatorios con apoyo de las investigaciones de la psicología, formulando algunas de las preocupaciones descritas en las Guidelines on Memory and the Law, de manera similar al planteamiento del juez Leggatt.

El desconocimiento de los árbitros y abogados de los estudios científicos sobre la memoria, su funcionamiento y su potencial contaminación es un problema de singular importancia. Si los tribunales arbitrales no incorporan estos conocimientos a su razonamiento jurídico podrían resolver emitiendo decisiones plagadas de subjetivismo y de manera contraria a la ciencia.

Como sostuvo Ula Cartwright-Finch (Conferencia de Viena, 2015), el arbitraje de controversias, comerciales o relacionadas con tratados de inversión no debería desarrollarse aislado de la investigación psicológica: hallazgos científicos sobre la cognición humana y el comportamiento puede informar cambios reales en la práctica y el procedimiento para mejorar su eficacia como medio de resolución de disputas. Por tanto, no debería existir desconexión entre la ciencia y el arbitraje internacional.

La Comisión de Arbitraje y ADR de la International Chamber of Commerce (CCI) ha elaborado un valioso informe sobre “La exactitud de la memoria de los testigos de hechos en el arbitraje internacional: problemas actuales y posibles soluciones”, motivada por las reflexiones del árbitro Landau, en su discurso de 2015, sobre la fragilidad de la memoria humana y la posible distorsión de los recuerdos, y su invitación para evaluar —en función de las conclusiones que la ciencia nos provee— si las prácticas utilizadas para la preparación y presentación de pruebas de testigos de hechos en el arbitraje internacional estarían potencialmente corrompiendo estas pruebas.

La Comisión conformó un grupo de trabajo interdisciplinario para maximizar el valor probatorio de las pruebas testimoniales con el objeto de analizar la ciencia, estudiar el efecto de la memoria y formular recomendaciones para la valoración de las pruebas de los testigos.

La preparación de testigos conlleva tiempo y podría ser costosa; la decisión del tribunal sobre el fondo del caso dependerá, en diversos grados, de la prueba testimonial presentada, motivo por el cual una de sus decisiones importantes será determinar la credibilidad de un testigo y atribuirle peso probatorio.

El Grupo de Trabajo planteó que, a partir de las conclusiones de la ciencia sobre la memoria de los testigos, la posibilidad de alterarse o contaminarse, distinguiendo las inexactitudes o distorsiones que resultan de las imperfecciones del proceso de memoria y los esfuerzos deliberados de un testigo para distorsionar o ensombrecer la verdad-, identificar, evaluar y proponer formas de reducir las distorsiones y; en particular, formas en que los participantes en el proceso arbitral (testigos, abogados internos y externos, árbitros) podrían reducir las distorsiones en el proceso de la memoria.

Concluye que los estudios científicos (Maryanne Garry y Eryn Newman) establecen que «los recuerdos no son una huella objetiva e inflexible del pasado, son un mosaico subjetivo y flexible de experiencias, pensamientos y ensoñaciones”. La memoria humana puede verse afectada por una variedad de factores, lo que redunda en que pueda distorsionarse fácilmente y, por ende, puede ser menos confiable de lo que espera el testigo, el abogado o el tribunal.

La exposición de un testigo a información previa y posterior al evento puede agregar, restar valor o cambiar un recuerdo del evento. Múltiples actores en el curso de una disputa, incluidos abogados, compañeros y supervisores, pueden afectar el proceso de memoria de un testigo, situación que debe ser advertida por todos los participantes en el proceso de arbitraje.

El proceso de determinar lo que sucedió en una disputa se basa en una reconstrucción de los hechos posteriores al hecho; por tanto, está destinado a ser imperfecto. Pero que la memoria de los testigos sea imperfecta no significa que su testimonio no sea valioso o, en ocasiones, vital. La aspiración debe ser reducir las imperfecciones en la medida razonablemente posible a fin de que la decisión dictada pueda ser justa, basada en una aproximación razonablemente cercana de lo que sucedió.

En una próxima columna se abordarán las medidas recomendadas en el reciente informe de la Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI.

 
Vickhy Goicochea Lecca es abogada por la Universidad Nacional de Trujillo y egresada de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial (UNT) y de la Maestría en Derecho Procesal y Solución de Conflictos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Su práctica se ha centrado en litigios judiciales y arbitrales.