¿Debería revelar durante un arbitraje que me financia un Third Party Fund?

El modelo de Third Party Fund ha entrado de a poco en el mercado jurídico latinoamericano. Fondos de litigación como Hakamana y Loopa Litigation Finance (antes llamada Qanlex) se han hecho un espacio y el arbitraje ha sido una de las formas de resolución de controversias que más ha atraído a estos terceros financistas.

Federico Muradas

Federico Muradas, director del departamento legal de Loopa Finance, explicó el arbitraje es atractivo para este modelo de negocio por su velocidad en comparación con los procesos tradicionales: “Nos permite estimar con mayor precisión los plazos de retorno de la inversión. Recurrir a la justicia en Latinoamérica implica un trámite que, en el mejor de los casos, dura 5 años, y si no, entre 7 y 10 años. Ante ese escenario, si no se garantiza una relación inversión-retorno de al menos 1 a 10, el análisis financiero no se sostiene”.

Muradas participó en mayo en el conversatorio “Third-Party Funding y ética en el arbitraje: el rol del financiador en el proceso”, organizado por Loopa Litigation Finance y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago), donde se abordaron las implicancias de la participación de terceros financiadores en procesos arbitrales.

Mónica van der Schraft, árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CAM Santiago, advirtió que uno de los retos del Third Party Funding es que convierte el litigio en una actividad económica, en la que un actor externo busca obtener una ganancia.

“Es un asunto importante porque, al menos los abogados, tenemos firmemente interiorizado que la cesión de un litigio nunca puede generar lucro u obtener un beneficio superior a la inversión realizada”, añadió.

Mónica van der Schraft

La árbitro —quien también es consejera del Colegio de Abogados de Chile— ofreció una mirada histórica de la recepción de la financiación de terceros en la región, la cual desde los años 90 ha ido superando sus reticencias iniciales hacia este esquema.

En la actualidad ya sería generalmente aceptado en la jurisdicción de diversos países, tanto de aquellos que usan el Derecho Continental como el Common Law. Y un factor que habría incidido en esta aceptación serían los beneficios que otorga, como el facilitar a individuos con recursos limitados, pero con una causa sólida y buenas perspectivas de éxito, poder acceder a un litigio que de otra manera probablemente los excluiría del sistema.

No obstante, van der Schraft también señaló las nuevas complicaciones que la presencia de financiadoras de litigios crean dentro del mercado arbitral: “El hecho de que exista un nuevo interés involucrado genera un desafío a la transparencia en el arbitraje. La integridad de la práctica arbitral se basa en la confianza, la independencia del árbitro y la certeza de que se dictará un laudo ejecutable. Además, está el tema de la confidencialidad, ya que estos procesos suelen ser reservados, y aquí existe la posibilidad de que un tercero acceda a información confidencial, lo cual merece especial atención”.

Es entonces cuando se abre el debate: ¿Debe una parte revelar antes de iniciar el arbitraje que hay un Third-Party Fund apoyándole y qué tanto debe revelar sobre esa financiación?

El riesgo de revelar indirectamente la estrategia

Cuando hay un tercero financiador participando en un arbitraje, surgen preguntas como qué tipo de vínculo ha tenido el árbitro con esa entidad, si existe una relación directa o indirecta, actual o pasada, y si finalizó en buenos términos o no.

Estas interrogantes buscan determinar si la presencia del financiador podría afectar la imparcialidad del juez árbitro. Nicolás Miranda, socio de Abogabir Miranda y árbitro en el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje y en el CAM Santiago, señaló durante el evento que es deber de las partes revelar, a la brevedad y en la primera oportunidad que se presente, cualquier respaldo económico del que dispongan.

El abogado comentó que la revelación temprana está contemplada en los códigos de conducta de instituciones como la International Bar Association, la Cámara de Comercio Internacional, los Centros de Arbitraje de Singapur y Hong Kong, así como el propio CAM Santiago. En general, dentro del ámbito arbitral no hay mayor controversia respecto a la revelación de la existencia de un tercero financiador, ya que su finalidad es precisamente permitir que el árbitro evalúe posibles conflictos de interés.

Nicolás Miranda

La verdadera controversia, afirmó Miranda, comienza cuando se busca revelar los términos específicos del contrato de financiamiento, situación que sería más polémica en el arbitraje internacional, puesto que está estrechamente relacionada con las costas del proceso y las solicitudes de security for costs.

«En estos casos, la parte demandada puede suponer, con o sin fundamento, que su contraparte atraviesa dificultades financieras que podrían ser el motivo de que haya buscado un tercero financiador. Entonces, dado que las costas en los procesos internacionales son elevadas, se solicita la exhibición del contrato con el fondo de litigación para saber si cubre efectivamente los gastos involucrados del proceso”, aclaró Miranda.

El abogado relató una situación ocurrida durante un arbitraje, donde él representó a una parte que estaba siendo financiada por una Third Party Fund: “La contraparte solicitó que se revelara no solo la existencia del financiador, sino también su identidad y una copia íntegra del contrato de financiación. No tuvimos inconveniente en revelar cuál era el fondo financiador, pero sí lo tuvimos con mostrar los términos del acuerdo contractual. El motivo de esta oposición no solo tenía que ver con la confidencialidad de las cláusulas, sino que además la estructura del contrato podría permitir a la otra parte inferir la estrategia o el enfoque del caso de mi cliente, al indicar las prioridades de éxito o los márgenes para llegar a un acuerdo”.

Miranda explicó que la forma en que sortearon el problema fue solicitar al fondo un certificado que contuviera la identidad de la entidad que otorgaba el financiamiento, su alcance y a quién se le estaba entregando, aclarando que cubría la totalidad de los costos del arbitraje. “Entonces, finalmente, el árbitro consideró válido nuestro documento, dando por cumplida la orden”, señaló.

La presión en el árbitro

Durante la conversación surgió un debate en torno a un escenario hipotético.

El planteamiento fue el siguiente: si una parte obtiene financiamiento para un juicio, el Third Party Fund que realizó tal inversión debió realizar previamente un proceso de evaluación para decidir si otorgaba o no los recursos. Ante esta situación, el juez árbitro podría interpretar que si una entidad especializada decide invertir en una parte, es porque ha encontrado solidez en sus argumentos y considera que existen altas probabilidades de éxito. ¿Podría entonces la revelación de que un fondo con experiencia y capital cree firmemente en la causa, al punto de apostar financieramente por ella, influir —aunque sea de forma sutil— en la percepción del juzgador?

Para Federico Muradas, uno de los posibles efectos adversos de divulgar esta información es justamente esa influencia indirecta. Sin embargo, indicó que, bajo esa lógica, la participación de un fondo no sería la única fuente de presión que podría incidir en la decisión del árbitro.

“Más allá de lo que consciente o inconscientemente perciba el árbitro, el haber obtenido financiación implica un respaldo a la parte que lleva adelante el caso, pues obviamente, si se invierte, es porque se cree en el éxito del litigio. Esto último es indiscutible. Pero de forma similar, podría generar impacto que una de las partes presente un informe pericial elaborado por una firma de renombre. ¿También influye el bufete que representa a una parte? ¿Debe revelarse si el despacho tomó el caso pro bono? Esa información podría sugerir que el estudio jurídico también anticipa un resultado favorable. En definitiva, nos encontramos frente a un terreno ambiguo, donde múltiples factores pueden influir positiva o negativamente en el desarrollo del proceso”, argumentó Muradas.

Por su parte, Mónica van der Schraft sostuvo que la fuente de financiación para un arbitraje o litigio, resulta irrelevante, ya que la parte interesada podría recurrir indistintamente a un banco, a un familiar, o a cualquier otra forma de apoyo económico, sin que ello altere los méritos del caso. Según ella, lo importante no es quién entrega el dinero, sino los efectos procesales que podría generar la revelación, especialmente en relación con el pago de las costas.

“Por eso no es común ver esta discusión en arbitrajes locales, a diferencia de lo que ocurre a nivel internacional, donde con frecuencia se intenta dilatar los procedimientos mediante recusaciones basadas en motivos superficiales o en vínculos poco claros”, afirmó la árbitro. Van de Scharft añadió que si nadie se entera de que la financiación fue mediante un Third Party Fund, no habrá posibilidad de contaminar el arbitraje con presiones externas y el árbitro nunca sabrá si tuvo o no un conflicto de interés, al desconocer la existencia de un fondo involucrado.

“El problema surge cuando, en medio del proceso, se descubre que el árbitro tiene algún tipo de vínculo con el fondo, ya sea porque su oficina lo asesora o porque ese fondo financia varias causas gestionadas por su despacho. Ese tipo de situaciones puede comprometer la independencia del árbitro y poner en peligro la validez del laudo, que eventualmente podría ser impugnado”, concluyó van der Schraft, al referirse a los riesgos de ocultar la existencia de un tercero financiador.

El diseño del litigio

En Estados Unidos, dijo Nicolás Miranda, los fondos de terceros valoran positivamente la ausencia de una regulación estricta en América Latina, ya que ello permitiría, en teoría, el desarrollo de un mercado autorregulado. En contraste, en jurisdicciones como Inglaterra y Gales, existe un código de conducta de carácter legal riguroso.

“El financiador está obligado a tomar medidas razonables para asegurarse de que la parte financiada haya recibido asesoría jurídica independiente antes de firmar el contrato de financiamiento, lo cual debe acreditarse por escrito», explicó.

Asimismo, el fondo está obligado a contar con recursos económicos suficientes para cumplir sus compromisos: «Específicamente, debe disponer del capital que le permita cubrir todas sus obligaciones antes de su vencimiento, informar cualquier insuficiencia financiera y someterse a auditorías anuales», añadió.

Y profundizó: «En lo que respecta al security for costs y la prima, se establece que el fondo debe asumir los costos en caso de una resolución adversa y responder por cualquier otra obligación económica. Ninguna de estas exigencias es optativa”.

Ahora bien, en lo relativo a la asesoría legal que pueda prestar un financiador, Federico Muradas comentó que algunos fondos participan activamente en el diseño del litigio, tal como se establece expresamente en sus contratos. “Otros, como el nuestro, no intervienen en el proceso. Nuestra participación termina con la entrega del capital. Al momento de invertir, evaluamos un escenario concreto, que incluye una estrategia jurídica definida, un equipo legal determinado y peritos específicos. Todas esas variables influyen en nuestra decisión”, explicó.

En otras ocasiones, la parte financiada busca del Third Party Fund no solo el capital, sino también acompañamiento técnico. Si bien esto no ha ocurrido aún en América Latina, Muradas mencionó que en Europa se ha solicitado al fondo la designación de un co-counsel. En estos casos, el financiador aporta el capital y, a su vez, propone un abogado que colabora en la conducción del caso y en el fortalecimiento de la estrategia. “Siempre ha sido a solicitud de la parte financiada, nunca como una imposición del fondo”, aclaró.

 
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