Cuando la competencia desleal la realiza el Estado

La entrada de empresas públicas al mercado siempre ha sido un punto de controversia entre el mundo empresarial y el Estado. Durante la discusión del proyecto de nueva Constitución en Chile, uno de los puntos de disenso fue la autonomía regional y comunal, dado que una de las medidas era permitir a los municipios crear empresas públicas, lo que los críticos del proceso temían fuera a provocar “competencia desleal” para los privados.

Otro caso es el del canal público Televisión Nacional de Chile (TVN), el cual debe, por mandato legal (Ley N° 21.085), autofinanciarse mediante la venta de publicidad y otros negocios, como la comercialización de servicios satelitales, formatos televisivos, arriendo de instalaciones y otras actividades que se enmarcan dentro de su giro como empresa, con el objetivo de no entrar en competencia desleal con los canales privados presentes en la señal abierta.

Catalina Iñiguez

A pesar de ello, TVN ha tenido dificultades respecto de su financiamiento, lo que ha conllevado que busque formas alternativas de financiamiento, causando controversias con la Asociación Regional de Canales de Televisión de Señal Abierta de Chile (Arcatel A.G.).

En 2016, por ejemplo, Arcatel manifestó su preocupación, luego de que el Congreso tramitara un proyecto de ley que buscaba capitalizar a TVN por un monto de hasta US$ 95 millones de dólares, 70 de los cuales estarían destinados a financiar el proceso de transición del canal estatal hacia el formato de televisión digital.

Arcatel argumentó ante la prensa que “si se quiere materializar algún tipo de apoyo financiero al proceso de digitalización, esta ayuda no solo debe ser entregada al canal estatal, sino que también es de toda justicia extenderla a los canales privados abiertos regionales, comunales o locales, esto, especialmente considerando que los recursos comprometidos exprofeso en su momento en el Fondo de las Telecomunicaciones, CLP 10.000.000.000, para ayudar precisamente al proceso de digitalización en regiones, han sido largamente dilatados en su entrega”.

¿Cómo se soluciona aquello a nivel legislativo? Catalina Iñiguez, directora del área de Derecho de la Competencia y Regulación Económica de FerradaNehme, cuenta de que en Chile previo a la propia existencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ha existido una jurisprudencia extensa respecto a como sé norma a los órganos estatales en entos temas: “El Decreto Ley 211 para la defensa de la libre competencia no dice específicamente que se les aplica a los órganos de la Administración del Estado, sino que ha sido una construcción jurisprudencial precisamente a partir de que el artículo tercero que establece cuáles son las conductas anticompetitivas habla de ‘el que’, ese el sujeto activo, entonces a partir de eso se ha entendido que pueden afectar la libre competencia tanto los privados como los organismos públicos”.

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

El problema es que para que una empresa de origen estatal sea creada, se debe establecer por una norma legal, la cual debe dejar en claro cuál va a ser el ámbito de atribuciones en que esta empresa pueda desarrollar sus actividades y su financiamiento. “Al ser estas empresas y licitaciones establecidas por ley, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se encuentra con las manos atadas, como ocurrió en el caso de Netland Chile, donde el TDLC rechazó una demanda en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por discriminación arbitraria con efectos anticompetitivos en la reglamentación de un subsidio. Como el subsidio fue establecido por ley, norma de rango mayor que el Decreto Ley 211, no había mucho que el TDLC pudiera hacer. En tales casos, el legislador consideró que existían otros bienes jurídicos que eran tanto o más importantes que la libre competencia y, por lo tanto, en la ley se dejó establecida esa preferencia”, explica Iñiguez.

Lo que puede hacer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es proponer modificaciones legales para que en el futuro no ocurran estos hechos que causan distorsiones en el mercado.

En tal caso, es la Constitución Política de la República el espacio en el que puede existir una solución, al ser un marco normativo que resguarda y que garantiza que no existan ventajas competitivas que vayan a afectar el principio de neutralidad que rige el actuar del Estado, lo que significa que, en casos en que una ley que crea una empresa atente contra ello, debe ser el Tribunal Constitucional quien tendrá que resolver al respecto.

Mecanismos de restricción

Pierino Stucchi

En otros países se es más explícito en lo relativo a si una empresa estatal puede ser acusada de cometer competencia desleal. En El Salvador, por ejemplo, tanto las prácticas anticompetitivas como las prácticas de competencia desleal pueden ser cometidas por empresas estatales.

“El artículo 2 de la Ley de Competencia señala que, en cuanto a las prácticas anticompetitivas, esta aplica a todo el que realice actividades económicas e incluye expresamente ‘empresas de participación estatal’. El segundo inciso del artículo hace una excepción y se trata de aquellos casos en que por ley se ha establecido que una empresa estatal será el único proveedor de un bien o servicio por asuntos de interés público”, explica Daniel Olmedo, director de asuntos legales de la Asociación Nacional de la Empresa de El Salvador (ANEP).

Olmedo añade que en los últimos 3 años se ha otorgado por ley a muchas entidades estatales la facultad de constituir sociedades de capital, y dejan a discreción de las autoridades establecer quienes y bajo qué términos participarán actores privados en esa sociedad.

“Esta modalidad carece de los controles de accountability que sí establece la ley para las asocios público privados (sociedades de propósito especial en que participan el Estado y el privado) y, en menor medida, para las sociedades de economía mixta (en los que la entidad estatal que participa como accionista de la sociedad, puede hacerlo si la sociedad tiene como propósito la explotación o prestación de un servicio público)”, añade.

Daniel Olmedo

Bajo ese contexto, el director de la ANEP considera que el artículo 2 de la Ley de Competencia de El Salvador recoge bastante bien la protección a los monopolios estatales prevista en el artículo 110 de la Constitución salvadoreña: “Una manera de mejorar la redacción puede ser agregar que esa protección se ciña a empresas estatales en que el 100% de participación es pública, de manera que se excluyen los casos de asocios púbico privados o sociedades de economía mixta porque, técnicamente, no se trata de un monopolio estatal en su totalidad», analiza. De ese modo, prosigue, se podría abrir el espacio para revisar posibles prácticas de abuso de posición dominante que agentes privados pueden realizar desde el ejercicio de concesiones estatales u otras modalidades.

Pierino Stucchi, socio de Stucchi Abogados y exmiembro del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), comenta que en Perú existe un régimen restrictivo a la actividad empresarial del Estado, la cual puede solo ser realizada de forma subsidiaria: “Solo pueden existir empresas estatales cuando los privados no son suficientes para cubrir una actividad económica que es relevante y de interés para la sociedad, todo con previa autorización por ley expresa del Estado. Todo lo que no cumpla con esos requisitos puede ser calificado por el Indecopi como competencia desleal y se emitiría, luego de un procedimiento administrativo, la orden del cese de esa actividad o cierre de la empresa estatal”.

Dario Cadena

El abogado formó parte, cuando era miembro de Indecopi, del equipo que redactó el Decreto Legislativo N.° 1044 que reprime todo acto o conducta de competencia desleal, y sostiene que los objetivos de la normativa son el cuidado de recursos públicos y la atracción de inversión privada.

“La actividad empresarial pone en juego recursos fiscales que pueden ser orientados a la satisfacción de necesidades de la sociedad de modo directo, por lo que es mejor que el Estado coloque sus recursos en escuelas y hospitales públicos que buena falta hacen en Latinoamérica», opina.

Asimismo, agrega, la exigencia del modelo peruano a las empresas estatales con la figura de la subsidiaridad, «es evitar que desarrolle una actividad deficitaria y mantenida que tenga el efecto de ahuyentar la inversión privada que responde a conceptos de racionalidad económica”.

Si nos enfocamos en las licitaciones públicas, Catalina Iñiguez comenta que existe una extensa jurisprudencia en Chile que busca que las bases estén construidas de forma tal de que no se generen distorsiones, tanto al momento en que una empresa se adjudica un proyecto, como una vez que el adjudicatario ya esté prestando los servicios contratados.

En la misma línea, Iñiguez considera que en el sistema judicial de ese país se ha entendido que las ayudas públicas, como los subsidios, los impuestos preferenciales, las inyecciones de capital o los créditos blandos pueden generar distorsiones en los mercados, tales como distorsiones de los precios, ser contrarias a la eficiencia al impulsar incentivos erróneos, reforzar posiciones dominantes, entre otros efectos nocivos para el mercado.

En el caso de Colombia, la norma establece que una empresa estatal puede cometer actos de competencia desleal y ser sancionada por ellos. “Naturalmente, cuando la empresa estatal es monopolista, cosa común en algunos servicios públicos, la competencia desleal estará circunscrita a actuaciones en mercados conexos”, explica Darío Cadena, socio de Lloreda Camacho & Co. y añade que en principio no hay límites a la creación de empresas estatales, pero que es poco común que se constituyan empresas públicas para desarrollar actividades empresariales extendidas.

¿Espacios de mejora⁣?

Ante la idea de darle al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile más poder para lidiar con empresas estatales creadas por ley, Catalina Iñiguez considera que sería una mala idea: “No estoy segura de si un tribunal tan específico, que conoce materias tan especiales como el TDLC, debiese tener una labor de supervigilancia respecto de las leyes que se dictan. Precisamente para eso está el Tribunal Constitucional, para velar por que se cumpla en el fondo una norma de rango superior, que sería la Constitución. Yo creo que existen los suficientes frenos y contrapesos para evitar que se privilegie a una empresa pública por sobre una empresa del sector privado”.

Para Pierino Stucchi, las oportunidades de mejora en la normativa peruana tienen que ver con establecer parámetros regulatorios para poder calcular y determinar la subsidiaridad en cada actividad empresarial del Estado: “De tal forma se puede tener un mecanismo para poder identificar si es que esa actividad está permitida o no de manera técnica, con análisis de mercados profundos y no con estimaciones que pueden tener orientaciones políticas; necesitamos más metodologías y menos estimaciones políticas para definir la subsidiaridad en cada caso”.

“Las empresas estatales están cobijadas por las normas de competencia desleal cuando actúan concurrencialmente en un mercado, como cualquier otra empresa, y eso debe seguir siendo así. Tal vez, el esfuerzo de seguir dotando a estas empresas de códigos de buen gobierno corporativo es el mejor camino para garantizar que su actividad empresarial no afecte derechos de terceros. Desde un punto de vista de política pública, el mayor riesgo es la adopción de subsidios para el funcionamiento de empresas que no logran resultados en el mercado”, opina Daniel Olmedo sobre las normas en El Salvador.

 
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