Contratos de construcción: el desafío de no quedarse en el pasado

Tomás Valdés Riesco

Tomás Valdés Riesco

Ha llegado la hora de levantar una bandera y afirmar que nuestra normativa contractual de construcción se ha quedado en el pasado.

Desde el punto de vista legal, la evolución de la actividad inmobiliaria y constructiva ha sufrido cambios importantes en nuestro país. En sus inicios, nuestra legislación civil consideraba al contrato de construcción como parte del arrendamiento para la confección de una obra material y recién en 1977 pasó a considerarse un acto mercantil regulado por el Código de Comercio. Y hace recién 30 años (1987), la construcción comenzó a gravarse con IVA. Hoy, sabemos, la actividad inmobiliaria también ha pasado a integrar el listado de las actividades afectas a este tributo.

Nos encontramos atados en la dualidad del suministro de los materiales: dependiendo de quién suministra las obras —el desarrollador o el mismo constructor— este contrato asume en Chile la naturaleza jurídica de un arrendamiento de servicios, con caracteres de mandato remunerado, o de una verdadera venta. Así, desde el punto de vista contractual, podemos encontrarnos frente al denominado “contrato a suma alzada” —o de precio fijo— con algunas variantes (cuando las partes pactan precios unitarios), o dentro de la figura de servicios o administración delegada.

Cada cual representa diferentes elementos, propios de cada naturaleza, según los cuales “los materiales” pueden perecer para el desarrollador o para el constructor, del mismo modo que uno u otro pueden asumir la responsabilidad de sus defectos y del resultado de la obra.

Supliendo las actuales necesidades legislativas, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) ha desarrollado cláusulas tipo abordando situaciones tan disímiles como pueden ocurrir, naturalmente, en todos los países donde una construcción requiere de regulación contractual.

Entre las modalidades más comunes se destacan el contrato “llave en mano” en sus modalidades de “EPC”, cuando el contratista asume las obligaciones del constructor, adquiere los suministros y desarrolla la ingeniería; y la “de producto en mano”, modalidad en la cual concurren Mandante y Contratista, siendo este último quien desarrolla, dirige y emprende el proyecto.

Pero volvamos a la importancia de la actividad en nuestra sociedad: es hoy bastante reconocido el efecto integrador de la construcción en las diferentes cadenas productivas, como acelerador de la actividad agregada de un país. Ahí radica, desde las políticas públicas, el interés de los gobiernos de mantener viva la construcción.

En este sentido, la participación del Estado en actividades constructivas directas, es prácticamente historia: Desde fines del siglo XIX, inicialmente a través de ordenanzas, reglamentos y por ahí una ley (Ley de la Comuna Autónoma de 1892), su motivación tenía un claro corte higienista, que funcionaba gracias a diferentes estímulos tributarios. Luego, a principios del siglo XX se advierte una mayor preocupación por satisfacer el déficit de vivienda. Nuestra Ley de Habitaciones Obreras de 1906, fue pionera en Latinoamérica.

Luego del desligamiento del Estado de esta actividad, la entrada en vigencia, durante el régimen militar de Augusto Pinochet, del Decreto Ley 458 (no es “DFL”, aunque así aparezca en todas partes) —actual Ley General de Urbanismo y Construcciones—, y su Ordenanza, sumado a las naturales características geológicas y geográficas de nuestra tierra, que nos invitan a ser creativos y de tiempo en tiempo a levantarnos, indiscutiblemente gozamos de una cultura constructiva dinámica que, con el desarrollo del país, ha dado paso a la financiarización y apertura en bolsa de compañías del rubro, así como a la creación de grandes desarrollos inmobiliarios por condiciones, que tras años de espera y negociaciones, parecieran ver pronto la luz y comenzar a operar en el mercado. La regulación central, en cambio (PRMS 100, por ejemplo) pareciera no haber dado los frutos esperados.

¿Los desafíos? Nuestra industria inmobiliaria se encuentra bastante atomizada y desde hace un buen tiempo se levantan voces que reclaman escasez de terrenos. Y la construcción totalmente depende de esta actividad. Bastante también ha debido adaptarse en estos años y hoy no será la excepción; deberá acomodarse al último remezón de cambios tributarios. No creo que sea necesario ahondar en este punto. Pero, qué duda cabe, en materia legislativa, estamos muy lejos de contar con una legislación acorde con las necesidades del rubro.

Tal vez lo que más urge es fortalecer los permisos otorgados por las Direcciones de Obras Municipales, certeza mínima que requieren los empresarios inmobiliarios y constructores para su actividad, lo que puede fácilmente solucionarse mediante una normativa que establezca reglas claras y plazos perentorios para ejercer acciones judiciales y administrativas en contra de quienes cuentan con permisos aprobados, bajo una debida y perentoria publicación.

Pero hay otros aspectos bastante anacrónicos y que requieren mejorar, por ejemplo, la duplicidad revisora de la Contraloría General de la República y la Seremi del Ministerio de Vivienda; la necesaria aceleración del proceso de aprobación y modificación de los instrumentos de planificación territorial, y la facilitación del acceso a los Certificados de Informes Previos, por decir algunas, completamente al pasar.

* Tomás Valdés Riesco es abogado de la UDP y Magíster en Desarrollo Urbano.