Revolución digital: desafíos para el derecho contractual

Javiera Bianchi/Raúl Urbina

Esta semana se realizó en la Universidad de Chile el Congreso Estudiantil de Derecho Civil, en un encuentro que se ya se hecho una tradición en el análisis de tendencias mundiales de esta rama del derecho privado.

En su versión 2018, las materias a tratar fueron “El fin de la propiedad en la economía digital”, “Revolución Digital: desafíos para el Derecho Contractual” y “Transformación del concepto de propiedad a la luz de las Sharing Economies y Cryptomonedas”. Aquí te entregamos una pincelada de algunos de los temas que se abordaron.

“El fin de la propiedad en la economía digital”

Congreso Estudiantil de Derecho Civil

 
En la mesa se encontraba como expositor Aaron Perzanowski, J.D. de la Facultad de Derecho de la Universidad de California, Berckley y actual profesor de la Case Western Reserve University School of Law, especialista en propiedad intelectual, telecomunicaciones e innovación.

Lo acompañaban María Paz Canales, Directora Ejecutiva de la ONG Derechos Digitales y Claus Krebs, asociado en Áreas de Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías en Claro & Cía.

Aaron Perzanowski instaló el tema de los bienes digitales: hoy los consumidores deben ser más conscientes de las concesiones que se otorgan en la adquisición de estos bienes o servicios digitales, como restricciones del usuario, permanencia y aislamiento.

Habló también sobre el Principio de Agotamiento, en referencia a lo que ocurre cuando el titular de un derecho de autor vende su producto, pero su posibilidad de controlarlo se reduce. “Este principio ayuda definir el límite entre la propiedad personal (incentivo a participar en el mercado, sensación de autonomía) y la propiedad intelectual”, explicó.

En la actualidad, dijo, están desapareciendo las copias tangibles. Tal es el caso UsedSoft en la Corte Europea de Justicia o el caso Redigi, en EE.UU.

Hay que hacer una redefinición de las ventas: ¿pasa la propiedad de una parte a otra, o es sólo una venta de licencias? La Gestión de los Derechos Digitales (DRM) cuenta con medidas tecnológicas que buscan respaldar el derecho de propiedad intelectual como, por ejemplo, restringir el acceso, intentando controlar el mercado secundario de los productos. Estos problemas se suman al que surge del Internet of Things (IoT), en donde las personas tienen control en el uso del producto, pero sin embargo no tienen poder de decisión sobre el software que a su vez controla dicho producto.

Tras Perzanowski, Claus Krebs hizo comentarios a la obra del académico estadounidense. Explicó, por ejemplo, que el derecho moral y derecho patrimonial originados en el derecho de autor comenzaron a regularse en Chile con motivo del TDLC con Estados Unidos. En ese momento se incorporó el concepto de exhaustion en la ley 17.336, indicando que se agota con la primera venta el derecho de distribución nacional o internacional.

“La distribución digital actual favorece formatos regidos por contratos de licencia; no opera el agotamiento», dijo. Y por eso, explicó, aunque título del libro de Perzanowski sea “The end of Ownership”, no estamos frente al fin de la propiedad, «pero sí de los derechos del consumidor o adquirente, que ahora tienen una propiedad fuertemente reducida”. Agregó también que la consecuencia de la distribución digital actual sería que desaparece la valoración de lo propio y el rito de escuchar la obra.

Por último, María Paz Canales expuso sobre la búsqueda de un balance de derechos en la economía digital. Al no existir un formato físico, explicó, ha cambiado la manera en que se ejercen los derechos. “La propiedad intelectual ahora es un derecho real limitado en las obras intelectuales. Se crea una ficción de propiedad, otorgando derechos a los autores a reproducir, comunicar públicamente, distribuir ejemplares, realizar copias, etc.”, dijo. Mediante DRM se pueden incorporar limitaciones para controlar el mero acceso. “Estamos en la era del control: hay licencias y mero acceso, y un control omnisciente de las copias digitales en circulación”, agregó.

Hay excesos que quedan en evidencia. La protección se extiende a objetos que no gozan de protección de derecho de autor (IoT por ejemplo, un marcapaso, una bomba de insulina). El uso no tiene asociado infracción al derecho de autor, simplemente porque no hay derecho de autor protegido. La protección de las DRM impide usos justos y legítimos contenidos en la regulación de propiedad intelectual, como son las excepciones y limitaciones del derecho de autor, añadió la directora de Derechos Digitales.

Para esto, la regulación de PI necesita tomar en cuenta el balance de titulares de derechos y usuarios, impuestas por las empresas, entre otras cosas. “Hay que mirar la innovación como un tema incremental. La creación y la innovación no se dan en el vacío, se dan en el contexto o sobre el patrimonio cultural y su acceso”, dijo.

“Los usuarios de bienes digitales requieren de protección como consumidores porque hay una publicidad engañosa en la oferta de servicios —no es una venta, es una licencia—; el precio no necesariamente está reflejando la disposición de pago del consumidor, que es condicionado a error respecto a los derechos que está adquiriendo y no hay regulación que preserve la habilidad de cambiar de plataforma y dispositivo”. Y advirtió: “Hace falta mayor privacidad en la circulación de bienes digitales. Hoy el consumidor está expuesto a que le revisen todo su historial, conexiones y data”.

“Revolución digital: desafíos para el derecho contractual”

Facultad de Derecho U. de Chile

 
“La creación de un único mercado digital es uno de los objetivos clave de la Comisión Europea. Con el avance de la tecnología y la disminución de las barreras geográficas, las relaciones entre privados se han construido en un ecosistema de transacciones prácticamente automáticas, cuyo marco regulatorio se centra en el derecho civil. Particularmente, el derecho contractual y la capacidad de éste para adaptarse a los nuevos escenarios es lo que permite que las actuales (y emergentes) economías funcionen”, explicaba el programa del encuentro.

En este plenario expusieron Enrique Barros, doctor en Derecho de la Universidad de Münich y profesor de derecho civil de la Universidad de Chile, Rodrigo Momberg, doctor en Derecho de la Universidad de Utrecht y profesor en la misma materia en la PUCV y Renato Jijena, profesor de derecho informático de la PUCV.

Enrique Barros combinó sus conocimientos y los de Reiner Schulze, doctor en Derecho de la Universidad de Frankfurt am Main, quien no pudo estar presente. Barros calificó a las normas sobre digitalización vigentes en chile como “anticuadísimas, incluso algunas, inservibles”.

Según él, lo esencial de un contrato es la comunicación entre dos o más partes. La promesa se hace a otro, y si no hay promesa, no hay contrato. En un contrato digital sólo basta con la aceptación, falta comunicación.

Entonces, lo más importante sería que existan medios para verificar el consentimiento y conservar registro en los nuevos códigos. “El problema es básicamente cómo se celebra el contrato sobre el contenido. El segundo es que la IA es un mecanismo a través de lo cual nuestra función como ordenadores de nuestra propia vida es reemplazado por máquinas automatizadas, lo que conlleva nuevos problemas de responsabilidades”, explicó.

“Hay que buscar reglas de adecuación y la pregunta pendiente es la modalidad de operación de contratos inteligentes. Se acabó lo que es el mercado medieval: el mundo digital hizo que los mecanismos de venta sean completamente distintos. Cuál es la responsabilidad que tiene el que actúa como plataforma y no un integrante directo del contrato. Bajo qué reglas responden los Smart Contracts. Hay que repensar el derecho clásico de contrato”, reflexionó.

Luego fue el turno de Rodrigo Momberg, quien expuso sobre el uso y tratamiento de datos personales, ejemplificándolo con el caso de Target publicado en el New York Times. Hoy las páginas web y sobretodo Google saben toda nuestra actividad en el mundo digital. “Siempre dejamos datos que pueden ser rastreados. Estos datos se transforman en nuevos productos, en un bien con valor económico. Por ejemplo Uber cuesta billones en el mercado no por lo que poseen en material, sino por la información que tienen acceso”, comentó. Lo mismo pasa con Facebook, que no fabrica nada y presta servicios aparentemente gratuitos.

Aquí el aspecto contractual es importante: lo más probable es haber consentido de que las empresas te rastreen los datos. “La mayoría de los bienes que vienen de internet tienen condiciones que incluyen cláusulas de privacidad. Hay dos formas contractuales: el browse contract, que no posee autorización contractual expresa y el click contract, que existe manifestación de voluntad exteriorizada”, dijo.

“Lo que interesa resolver es la autorización contractual expresa para tratar datos. Hoy no se sabe qué se está contratando, ni que permisos otorgamos (que tienen naturaleza contratual). Hay que determinar qué sucede con los servicios gratuitos que efectivamente no lo son porque el costo es el tratamiento de datos”, finalizó Momberg

Por último, era el turno de Renato Jijena quien expuso sobre la confianza y derecho de los contratos electrónicos y se enfocó en la digitalización de las bancas. “Hoy en día es necesario tener contratos en la banca que su sistema, confidencialidad, seguridad, certeza y autenticación. Esta exigencia no puede ser ambigua, hoy tiene que estar adherida al lineamiento de seguridad y vulnerabilidad del sistema”, propuso.

En su tercera jornada, el Congreso continuaba con “Transformación del concepto de propiedad a la luz de las Sharing Economies y Cryptomonedas”, a cargo de los expositores Lee Fennell, Max Pam Professor of Law y profesora de Property en la Universidad de Chicago, Iñigo de la Maza, doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y Gissella López, abogada de la Universidad de Chile y estudiante de doctorado.