Conflictos de interés y funciones en conflicto

Sebastián Rivas Pérez

Sebastián Rivas Pérez

Por estos días salió a la palestra un eventual conflicto de funciones e intereses que podría afectar al actual Ministro de Justicia por vínculos pre-existentes a un estudio jurídico en que participó bajo la modalidad de comunidad de techo con otros destacados profesionales.

La reflexión inicial para excusarse del problema discurrió en parte sobre la modalidad de asociación que mantuvo el Ministro con el mencionado estudio, sin embargo, una explicación como esa pudo tal vez tener asidero bajo el imperio de las reglas del Código de Ética del 48’ pero hoy carece de absoluto respaldo en la regulación vigente. Así lo refleja la declaración pública suscrita por parte del Consejo General del Colegio de Abogados el pasado lunes 24 de octubre aclarando la extensión de los deberes en la materia.

De la declaración se desprende que en un caso como aquel, cabría al Ministro un deber de abstención o más precisamente una inhabilidad para conocer, en el ejercicio de su ministerio de las eventuales responsabilidades que se atribuyeran al cliente de su antiguo estudio.

Ahora, pese a lo declarado correctamente por el Colegio, conviene recordar que el problema del conflicto de interés no es algo propio de los abogados, sino que se trata de un problema mayor y más complejo, que afecta transversalmente a cualquier actividad pública o privada donde pueda surgir disputa o colisión de conveniencias o intereses, sobre todo en sectores que se precian de una alta concentración y escasa competencia.

El resguardo de la independencia y libertad de los agentes que participan en la toma decisiones, hace rato que es materia de regulación doméstica en los distintos estatutos deontológicos o manuales de buenas prácticas, sean éstos de orden público o privado. Su exigibilidad y fiscalización hemos podido ver es esencial para la paz social, la confianza en los mercados o en la representatividad de las autoridades. Ello, explica en buena parte la proscripción de prácticas como interlocking, el repudio al nepotismo, la sanción al tráfico de influencias y en general todo el combate que se emprenda contra las diversas facetas de la corrupción.

Los abogados concretamente, contamos con una amplia serie de reglas en este sentido y otras tantas encargadas de regular el conflicto de interés de una manera bastante refinada si comparamos la actual regulación con su precedente del año 48, tanto cualitativa como cuantitativamente. En efecto, con anterioridad a la reforma al Código de ética de 2011, el Código regulaba únicamente el conflicto de interés en no más de 3 o 4 artículos y solo nos prevenía sobre el conflicto de interés mas no del hoy polémico conflicto de funciones. Cuestión bastante curiosa, si consideramos que durante la vigencia del antiguo código, la profesión de abogado tuvo su mayor proximidad con el Estado, según lo propuso de la Maza en 2002 y el mercado legal tenía una composición mucho menos densa a la actual, ergo, más expuesta al conflicto.

No obstante lo señalado y siendo justos con el antiguo código, hay que reconocer que de alguna manera daba luces que advertían la comprensión del problema aunque fuera de manera parcial. Vgr.: Art. 21 del CEP del 48’, prohibía al funcionario que abandonaba el ejercicio de una magistratura o cargo público el aceptar el patrocinio de asuntos que conoció de manera oficial –sin embargo no prevenía el conflicto a la inversa como hoy lo hace el art. 71 del CEP-.

En la actualidad el conflicto de funciones e intereses se encuentra expresamente regulado de manera autónoma e independiente-Artículos 65-71 y 72-86 del CEP respectivamente-. Si bien ambos estatutos comparten disposiciones comunes que regulan sus efectos, extensión, dispensa e incluso un procedimiento especial de consulta, poseen una diferencia sustantiva que se refiere a la posibilidad de dispensa, la cual cabe en cierto tipo de conflicto de interés, no así en el conflicto de funciones cuya eventual dispensa sería ultra calificada o excepcional-Art 91.1 CEP-.

Las mayores innovaciones que hoy trae el conflicto de interés están dadas precisamente por la exquisitez con que se describe y comprende a los sujetos de la relación abogado cliente o la naturaleza y extensión de los conflictos que se puede llegar a tener, los que se entiende no solo son propios o personales, sino también los que se tiene con terceros relacionados, por convicciones o incluso métodos. Este avance no es un mérito exclusivo de la evolución de las reglas sobre conflicto de interés, sino que se trata de una maduración de nuestra regulación disciplinaria.
En este sentido, las reglas deontológicas vigentes no solo reproducen deberes apropósito de la relación profesional que el abogado traba con un cliente actual, sino que también consideran al cliente anterior e incluso al que podría venir-Art. 22 CEP- y desde el otro punto de vista no solo establecen un régimen de responsabilidad personal del abogado sino que se entrometen el ejercicio mancomunado o asociativo que este desempeñe, negando la posibilidad alegación de irresponsabilidad del Estudio Jurídico u otra forma de mancomunidad, salvo caso excepcionalísimo –Art.11 CEP-.

En suma, a cinco años de la actualización de las reglas de responsabilidad profesional del abogado, donde las mayores innovaciones se aprecian en discusiones como las que motivaron esta Columna, conviene celebrar declaraciones públicas como la del pasado lunes hecha por el Consejo, porque más allá de las razones que la pudieron haber motivado, sirven para llamar la atención y atraer la mirada hacia nuestro Código de Ética, su vigencia y pertinencia.

* Sebastián Rivas Pérez es abogado de la Universidad Andrés Bello. Tiene el cargo de Abogado de Secretaría de Reclamos del Colegio de Abogados de Chile A.G. y es profesor de ética y responsabilidad profesional de la Universidad Gabriela Mistral.