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sábado, 1 de octubre de 2022

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Conflictos de PI en videojuegos: Nintendo, Touhou y fan games

Tres abogados y un desarrollador de videojuegos comentan sobre los conflictos que obras derivadas suelen tener con empresas que buscan proteger su propiedad intelectual, así como también acerca de la estrategia de permitir a terceros crear tributos.

- 1 septiembre, 2022

Pokemon Uranium tomó 9 años de desarrollo y se estrenó oficialmente el 26 de agosto de 2016. Incluía 150 pokemones nuevos y 1,5 millones de personas lo descargó, lo que fue considerado un éxito. La particularidad es que el juego no era un producto oficial de Nintendo, sino que fue creado por 2 fans que, como una carta de amor a la franquicia, tomaron más de media década en desarrollar un juego sin fines de lucro que cualquiera podía descargar en internet.

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosImagen: Pokemon Uranium

Por desgracia para los dos desarrolladores, abogados de Nintendo of America enviaron avisos de “cese y desista” con el objetivo de que se diera de baja el juego, lo que ocasionó que se eliminaran los enlaces que permitían descargar Pokemon Uranium. Desde entonces, el archivo con el videojuego se puede conseguir principalmente a través de plataformas de mensajería como Discord o Telegram, sólo de parte de un usuario que ya tenga el archivo o en sitios web discretos.

Tal evento no constituye la primera vez que el equipo legal de Nintendo ha ido tras juegos sin fines de lucro creados por fans, o “fangames”, de hecho la compañía se ha vuelto “infame” en la comunidad gamer por el fuerte celo que tiene sobre su propiedad intelectual. El sitio Business Insider llegó incluso a publicar un artículo donde se enumeran diversos fangames que tuvieron que ser retirados de internet ante la insistencia de Nintendo, como Super Mario 64 HD Remake y Zelda 30 Tribute.

Juegos Indie y juegos Triple A

¿Qué persona natural posee los derechos de autor de un videojuego? En un juego independiente o “indie”, producido por una sola persona, la respuesta es fácil. Pero en obras de alta producción —conocidas en la industria como juegos AAA—, en que diversas personas se encargan de diferentes partes del producto, como del soundtrack, del arte visual y del código, la solución a la pregunta es un poco más complicada.

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosAldo Modica

“Se les conoce como obras colectivas, donde participan varios autores. Y como es difícil de identificar el aporte de cada uno, entonces normalmente lo que importa es la figura del productor del videojuego, que es la persona que es titular de la explotación de esa obra”, explica Aldo Modica, secretario del Comité de Derecho de Autor de la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI) y vicepresidente de la Asociación Paraguaya de Agentes de la Propiedad Intelectual (APAPI). “Siempre es importante identificar a todos los autores, pero en la mayoría de los casos sólo se identifica al productor, ya que finalmente es él quien financia el proyecto”, aclara.

Modica añade que el autor registrado puede transferir la titularidad de la obra a una empresa por medio de un contrato o presunciones, de acuerdo a lo previsto en cada legislación. Es en ese contexto entran los juegos de fans que vienen a desafiar aquella titularidad.

“Casi todas las legislaciones hablan de que cualquier creación que haga un fan o un tercero pasa a ser una nueva obra derivada. En principio si yo soy fanático de un videojuego y quiero crear una historia o hacer modificaciones a ese obra protegida, obviamente yo estaría necesitando autorización del titular que sería la empresa del videojuego la mayoría de las veces”, comenta Modica.

María José Arancibia, directora de operaciones en Chile de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual (ELAPI) y socia de ObradorDigital.legal, opina que la falta de autorización fue clave en cada uno de los casos de fangames dados de baja: “Debes tener su autorización expresa; si no la tienes, Nintendo tiene todo el derecho a oponerse a que un tercero utilice una de sus obras”.

Reglas de los fangames

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosJosé Roberto Herrera

A pesar de las acciones de Nintendo, no todas las empresas tiene un control tan celoso de su propiedad intelectual e incluso algunas permiten que terceros hagan uso de sus propiedades intelectuales, siempre hasta cierto punto.

“Nosotros somos asesores de la Entertainment Software Association (ESA), en donde se reportan infracciones. Hemos tenido varios casos en que las empresas nos dicen que no tienen intención de perseguir una acción a pesar de que el contenido de un tercero puede constituir una infracción al derecho de autor, porque finalmente puede servir como publicidad que les favorece y no están perdiendo mucho dinero”, comenta José Roberto Herrera, presidente del Comité del derecho del entrenamiento de la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual – ASIPI.

Aldo Modica destaca que existe gran variedad en las políticas de gestión de propiedad intelectual: “En los videojuegos están los términos y condiciones que nunca leemos, en los que se establece qué es lo que el usuario puede hacer. Y a veces se prohíbe realizar estas obras derivadas, mientras que en otros casos lo permiten, siempre que no exista una finalidad comercial y respetando ciertos parámetros. O incluso pueden incentivar a que uno haga lo que quiera con la propiedad intelectual. No obstante, si ellos llegan a considerar que se afecta la reputación de la obra, pueden retractarse de dar tal permiso”.

Ejemplos en la industria hay muchos. Un caso a destacar es el de la franquicia Touhou Project, creado en 1995 por Jun’ya Ota —apodado ZUN—, que tiene la particularidad de que el autor ha permitido, bajo una serie de reglas, que los fans puedan hacer uso de la propiedad intelectual para crear sus propios juegos y productos, como álbumes musicales con rendiciones del soundtrack de la franquicia.

Incluso ha permitido la comercialización de algunos de estos fan games, generando una mini-industria basada en el uso de terceros de su propiedad intelectual.

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosImagen: Touhou Project

En general, las reglas por las que se rigen los fan games autorizados son las del sistema Creative Commons. “Tener que firmar autorizaciones para cualquier persona que quiera emplear elementos de mi obra es engorroso, en cambio con Creative Commons puedo, como titular de la obra, otorgar al público una autorización que establece que la gente puede utilizar mis obras siguiendo ciertas reglas que establezco previamente, por lo que me olvido de quién será el tercero que tome la obra y la vaya a emplear, ya que ya concedí la licencia”, explica Arancibia.

Touhou Project se ha visto beneficiado gracias a la postura relajada que el autor tiene con la propiedad intelectual. Gran parte de la popularidad de la serie —especialmente en occidente, donde sus juegos son considerados obras de culto— se debe principalmente a los contenidos creados por fans, que se viralizan en internet.

Videos y arreglos musicales como Bad Apple, Night of Nights o Ronald Mcdonald Insanity hacen empleo del soundtrack de la franquicia y elementos visuales de la misma, consiguiendo millones de visitas en YouTube y siendo incluso más conocidos que las obras del autor original.

“Yo encuentro que los fan games no deberían ser un problema, obviamente respetando los estándares de la empresa dueña de la propiedad intelectual, porque uno no puede llegar y hacer contenido para adultos con personajes de Nintendo, por ejemplo. Sirve para crear comunidad e incluso atraer a gente que a futuro puede llegar a trabajar para la empresa”, opina José Rojas, desarrollador de videojuegos y director ejecutivo de Time Hunters, empresa chilena que firmó un contrato de distribución con Nintendo.

Perspectivas anglosajonas y latinas

Además de la voluntad del creador, existen mecanismos de protección de fan games y otras obras derivadas dentro del mundo anglosajón: “En Canadá, la legislación expresamente contempla que en el caso de que sea una obra producida sin una finalidad comercial, se tolera estos usos, sobre todo pensando en obras generadas por fanáticos, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos. No se requiere la autorización de un tercero”, comenta Aldo Modica sobre la Canadian Copyright Act y los requerimientos para permitir la utilización de propiedad intelectual ajena.

En EEUU existe el sistema del Fair Use, el cual considera 4 factores que un juez debe barajar caso a caso para determinar si una obra infringe la propiedad intelectual de otra persona: finalidad del uso de la propiedad intelectual, naturaleza de la obra protegida por derechos de autor, la cantidad de la obra protegida que fue usada y el efecto del uso sobre el mercado potencial.

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosMaría José Arancibia

“En algunas jurisdicciones también se está observando que cuando los fans utilizan las imágenes de una persona con ánimo de lucro, a una escala no industrial, tal uso sea permitido. En el estado de Hawaii hay una disposición muy curiosa que dice que yo puedo usar la imagen de alguien de manera comercial sin pagar, siempre y cuando el producto no exceda de 100 ejemplares”, dice José Roberto Herrera, y añade que en Latinoamérica las excepciones del derecho de autor se establecen en la ley, pero no existe el Fair Use como en Estados Unidos, que permite a un juez establecer excepciones sin que estén especificadas en la ley.

“Una de las diferencias importantes que podríamos destacar es que en Chile tenemos un listado de excepciones, las que son circunstancias en las que yo puedo usar una obra o parte de una obra sin solicitar permiso al autor. El artículo trata las excepciones y son esas y no otras”, destaca Arancibia, respecto de la legislación de ese país.

Herrera, por otro lado, hace presente el derecho moral de retracto como otra particularidad de la normativa latina: “Permite a un autor retractarse de la autorización que dio a terceros, pero con la condición de que indemnice a los que habían sido autorizados”.

¿Sería posible aplicar un sistema de Fair Use que se utilice caso a caso en un país como Chile? “Es interesante el tema del Fair Use, pero requiere conocimiento sobre la materia. Por lo tanto, tendría que haber tribunales con conocimientos en propiedad intelectual; en países donde se aplica el Copyright, existen salas y tribunales especializados, pero acá, lamentablemente, no existe esa especialización. Sería más difícil aplicar las reglas”, analiza María José Arancibia.

Decisiones de mercado

¿Qué lleva a una empresa de videojuegos a permitir las obras derivadas basadas en su propiedad intelectual o a prohibirlas? De acuerdo a Aldo Modica, existe la idea de que cuanto más obras derivadas se hagan de un producto, eso va a traer un benéfico para el titular, en el sentido de que va a haber más gente que haga mención de la obra o del creador. Además, el abogado destaca los valores de la empresa y su tamaño como factores que consideran los titulares a la hora de permitir obras derivadas.

Conflictos de propiedad intelectual en videojuegosJosé Rojas

“Si es una empresa desarrolladora de videojuegos que recién está empezando y no se la conoce, creo que la mejor manera de hacer ruido es permitir que terceros hagan contenido derivado con la propiedad intelectual, ya que así se darán más a conocer y se volverán el día de mañana en una empresa importante. En el caso de una empresa con reputación y experiencia, van a ser más cuidadosos de lo que terceros hagan con su propiedad intelectual, porque la compañía ya tiene una imagen, una trayectoria y un público, lo que es algo que querrán cuidar”, añade.

“Nintendo ya es una empresa consolidada y otras más pequeñas necesitan publicidad más rápida. En el caso de Touhou puedo ver un fangame en Steam y quizás me den ganas de ver los juegos originales para descubrir por qué un fan llegó a hacerles una obra como tributo: me permite a mí llegar de una forma más amigable que mediante la publicidad tradicional. También dependerá de a qué nicho quiero llegar y la estrategia de negocio”, complementa la chilena María José Arancibia.

José Rojas, por otro lado, opina que los fangames de empresas grandes deberían permitirse y no deberían hacerse basándose en obras de creadores que recién están comenzando en la industria. “Por ejemplo, si se hicieran fangames de Ubisoft, tampoco les afectaría tanto, pero si son desarrolladores indies con uno o dos juegos, si después terceros se pusieran hacer fangames de ellos tampoco les beneficiaría, ya que querrán tener un estándar de su propiedad antes que otros hagan uso de ella, lo que no debería ser un problema para empresas grandes, como es el caso de Nintendo”, dice.

“Al final, se trata de un balance, porque si le ponemos muchas limitaciones a las obras derivadas, entonces la gente no querrá hacer nada con la propiedad intelectual, pero si gozan de completa libertad puede que incluso lleguen a corromper la obra en la que se están basando. Además, hay que tener en cuenta ciertos límites como la no monetización, porque las empresas viven de eso y un fan no puede tomar una obra ajena para hacer dinero a costa de otros”, concluye el desarrollador de videojuegos.

 
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