Compraventas con mutuos hipotecarios: ¿un caso de costumbre contra legem?

Javiera Arriagada

Siguiendo el Código Civil francés, el Código Civil (CC) chileno contiene un título preliminar que trata, entre otras materias, de las fuentes del derecho. Se trata de disposiciones aplicables a todas las ramas del ordenamiento jurídico del país. Para efectos de esta columna, nos interesan dos tipos de fuentes: la ley y la costumbre.

Bello decide abrir el Código con la definición de ley: es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Esta fuente formal del derecho contrasta con la costumbre, que en el derecho civil es la fuente no legislada más popular y democrática, ya que surge de los mismos ciudadanos. Siguiendo al profesor Hernán Corral, es una regla de Derecho que surge de la reiteración constante, continuada y uniforme de una determinada conducta por parte del todo o parte de la comunidad con la convicción de estar obrando bajo un imperativo jurídico. Según su relación con la ley, la costumbre se clasifica en: 1º) secundum legem, si la costumbre es según o acorde a la ley (art. 2 CC: “constituye derecho… ley se remite a ella”); 2º) praeter legem, es decir, si la costumbre constituye derecho en silencio o vacío de ley (art. 1546, en materia contractual, al disponer que los contratos obligan a todas las cosas que “por la ley o la costumbre” pertenecen a la obligación); y 3º) contra legem, si la costumbre es contraria y/o incompatible con la disposición de la fuente legislada.

En nuestro derecho civil, la costumbre solo es considerada fuente de derecho (“constituye derecho”) cuando la ley le da expresamente esa fuerza: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2 CC) y tal remisión puede ser explícita o implícita (entregando la regulación de una materia o situación al comportamiento de los particulares). Pero la costumbre jamás constituirá derecho cuando es contra la ley, sea según su texto expreso, sea según su interpretación.

Y llegamos al quid del asunto: las cláusulas de prohibición de enajenar pactadas de común acuerdo por las partes y que son de típica inserción en contratos de compraventa con mutuo hipotecario otorgados por entidades financieras (que es lo que para efectos de esta columna nos interesa). El escenario es el siguiente: las partes celebran un contrato de compraventa de un inmueble, y el comprador (mutuario) paga todo o parte del precio de la compraventa con el dinero obtenido de un contrato de mutuo celebrado con un banco (mutuante). Sin embargo, el banco/mutuante, para resguardar y garantizar el fiel, íntegro, exacto y oportuno cumplimiento de la obligación del comprador/mutuario de restituir lo que se le prestó en los términos señalados (siguiendo las reglas del Código chileno de cómo debe hacerse el pago), ordena —o más bien sujeta el préstamo—, a la condición suspensiva de constituir en su favor un derecho real de hipoteca (generalmente de primer grado) sobre el inmueble objeto de la compraventa aludida. Así, no solo se celebran entre la entidad bancaria y el comprador/mutuario un contrato de mutuo, sino que también un contrato de hipoteca.

Pero desde hace muchísimos años ha sido una práctica habitual que en este mismo tipo de negocios los bancos — mutuantes y acreedores hipotecarios del inmueble que se compra en el mismo acto— exigen, además de la constitución de la hipoteca, que el comprador del inmueble se obligue a que, mientras no se extinga la hipoteca inscrita en favor del banco, quede sujeto a una prohibición de enajenar. Esta prohibición voluntaria se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones de Enajenar del Conservador respectivo en Chile y es de aquellos títulos que pueden inscribirse (artículo 53 número 3° Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en adelante, RCBR).

Contradictorio, ¿no? La costumbre como fuente solo constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella o en aquellos casos de silencio de ley, si hay una regla que así lo autoriza (costumbres secundum y praeter legem), pero jamás cuando es contra legem. Y es un caso de costumbre contra legem porque, por un lado, el art. 2415 del CC, que dispone que “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”, interpretado a contrario sensu, prohíbe tajantemente limitar o perturbar la facultad de disposición (jurídica en este caso) del inmueble hipotecado. Tal cláusula se tendrá por “no escrita”.

Si nos apegamos al tenor literal de la ley, toda prohibición de esta especie adolecería de nulidad absoluta por carecer de objeto ilícito. No olvidemos las siguientes normas de oro: el artículo 10 del Código, “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor…”; y el artículo 12, al señalar que solo se pueden renunciar aquellos derechos que miran el interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida por las leyes. Este no es el caso, dado que se está limitando o entorpeciendo el atributo o facultad más importante y propio del derecho de dominio: la disposición y, con ello, la libre circulación de los bienes, el tráfico jurídico, la libertad contractual, entre otros. A su vez, y como señalábamos más arriba, en estas operaciones jurídicas las entidades bancarias incluyen prohibiciones de no enajenar “consentidas” por ambas partes (sin perjuicio que lo cuestionemos, dado que estimamos que se tratan más bien de contratos de adhesión con cláusulas mixtas).

Dudas nos surgen. ¿Se justifica la prohibición de enajenar? ¿Cuál es el interés legítimo del banco para solicitar que se constituya e inscriba esta prohibición en su favor, en atención a que la hipoteca es un derecho real, la importancia de su naturaleza como ius in rea, y las facultades que le otorga a su acreedor (principalmente, persecución, desposeimiento y pago preferente)? ¿Y qué pasa con el tiempo? Un inmueble puede estar gravado con una o varias hipotecas un sinfín de años, más aún si se ha otorgado con una “Cláusula de garantía general hipotecaria”.Y ¿qué pasa si el comprador-mutuario-deudor hipotecario de todas formas enajena el inmueble? Hay que explicar dos aristas. 1) Si enajena, sea transfiriendo el dominio o constituyendo otra hipoteca, el CBR debe inscribir siempre que el título cumpla con los requisitos y formalidades descritas en el Reglamento. Recordemos que no es de competencia del Conservador interpretar la ley ni el contrato. 2) Y, ¿qué puede hacer el Banco frente al incumplimiento de la obligación de no hacer de su deudor?

Si bien hay varias posturas doctrinarias, estimamos que, en este caso, si bien se configura el incumplimiento de una obligación de no hacer (no enajenar), no es aplicable el artículo 1553 del Código, y tampoco el banco puede reclamar indemnización de perjuicios alguna y ello porque no se le ha causado daño. Nunca tuvo ni ha tenido un interés legítimo en la constitución de la prohibición de enajenar, ya que su acreencia queda garantizada con la hipoteca. Incluso más, la misma ley franquea al acreedor otros medios para que el deudor se obligue de forma más eficaz (por ejemplo, con una prenda, fianza o incluso con otra hipoteca), o incluso sustituyendo u otorgando otras cauciones cuando peligra la suya. Así, y ni aun en el caso de estipularse una cláusula penal o una cláusula de aceleración que se haga efectiva en el evento de que el deudor enajene dará derecho al acreedor para cobrar la pena o que la obligación se considere automáticamente de plazo vencido, pues es la cláusula misma de no enajenar la que adolece de un vicio de nulidad en cuanto a su objeto (artículos 10, 12, 1464, 1810, 2415 CC, otros).

En cuanto a la sanción, concluimos que es la ineficacia de la cláusula que no requiere de declaración judicial previa, sino que opera ipso iure y ello se concluye del mismo tenor literal del artículo 2415 de la codificación al señalar “se tendrá por no escrita”, es decir, “como si nunca se hubiere escrito” para los efectos del contrato. Con todo, advertimos que existen otras posturas en nuestro derecho que sí les dan eficacia a cláusulas de este tenor, otorgándoles a los bancos acción de indemnización de perjuicios para el caso en que el comprador-mutuario incumpla su obligación de no hacer y se hagan efectivas las cláusulas de aceleración.

A modo de conclusión, consideramos que el pactar cláusulas de este tipo y hacerlas valer, se trata de un caso de costumbre contra legem, en que las partes del contrato hacen uso de su autonomía privada por sobre la fuerza imperativa y obligatoria de la ley.

Todo lo dicho en esta columna es sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor y leyes especiales. Recordemos el inciso segundo del artículo 2409 del Código Civil chileno, que señala que “Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”.

 
Javiera Arriagada Elías es abogada de la Universidad de los Andes, se dedica al derecho corporativo, inmobiliario y civil patrimonial. Máster en Derecho Corporativo, Magíster en Derecho de Daños y Responsabilidad Civil (en curso, Universidad de los Andes) y profesora de Derecho Civil en la Universidad de los Andes y en la Universidad de la República.

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