Compliance inmobiliario: negocios cruzados, otros riesgos y experiencia en EE.UU.

A propósito de la nota publicada en idealex.press sobre el tema, el debate sobre compliance en la industria inmobiliaria ha puesto el foco en la necesidad de crear nuevas normas. Sin embargo, el desafío no necesariamente pasa por crear más leyes o reglamentos. Chile cuenta con un marco normativo general que ha avanzado significativamente en materia de responsabilidad empresarial y prevención de riesgos.

Compliance inmobiliario: desde demolición hasta extinción del dominio

El desafío real está en generar mayor conciencia dentro de la industria respecto de la importancia de la independencia, la transparencia y la adecuada gestión de conflictos de interés. La falta de regulación no es el problema.

En toda actividad económica se dan relaciones comerciales potencialmente riesgosas, zonas grises que, aunque puedan ser formalmente válidas, requieren un análisis ético y de gobernanza más profundo.

Desde mi experiencia, uno de los principales riesgos en esta industria —también existen en otras— se aprecia en la asunción de roles externos entre diferentes stakeholders o partícipes de un proyecto. Entre los múltiples actores que participan de un proyecto, tales como gestores, constructoras, corredores, inspectores técnicos (Itos), asesores legales y otros prestadores de servicios, coexisten intereses muchas veces comunes y otras veces contrapuestos.

El ejemplo clásico es el del gestor inmobiliario que tiene algún tipo de integración, directa o indirecta, con la constructora. En ese caso, no basta con que el gestor cumpla formalmente con un presupuesto aprobado en la invitación: el verdadero desafío de compliance está en asegurar que exista una revisión independiente ex ante y durante la ejecución de la obra, de los presupuestos, costos, adicionales, cambios de proyecto y decisiones que pueden impactar económicamente la obra y sus inversionistas.

Cuando quien toma decisiones de gestión tiene intereses económicos vinculados al proveedor, puede existir un incentivo que afecte la objetividad de esas decisiones. Y ante dicho escenario material, tal conflicto debe declararse.

Lo mismo ocurre con los negocios cruzados entre ejecutivos: si un ejecutivo de la gestora recibe un préstamo de dinero de un ejecutivo de una constructora (que construye para esta) o si un corredor de propiedades mantiene una relación económica con un estudio jurídico, participando en las operaciones que origina, esa situación debe ser conocida oportunamente por los inversionistas y clientes.

El Código Civil de Chile contiene una serie de normas que buscan precisamente evitar estos conflictos de interés, obligando al mandatario a obtener la aprobación del mandante y a devolverle los beneficios obtenidos, respondiendo incluso del menor beneficio o mayor gravamen (art. 2144 al 2147).

Nuestro Código de Comercio (aplicable a la actividad de la construcción) contiene también una serie de normas respecto de los comisionistas, siendo la regla general la de estarle prohibido, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles (art. 271).

A nivel de derecho penal, la Ley 21.595 incorporó al catálogo de delitos económicos una serie de conductas tipificadas, tales como la colusión, el uso indebido de información privilegiada y la negociación incompatible.

Por lo que me ha tocado conocer, en EE.UU. la regulación de esta materia es bastante similar. Salvo en casos puntuales, como los abogados, no se prohíbe ex ante ningún tipo de relación comercial entre partícipes de la industria, pero cobra máxima relevancia la aplicación del principio de la transparencia (disclosure), el consentimiento informado de las partes afectadas y, en algunos casos, abstención o renuncia, cuando el conflicto es irreconciliable (ex post). La aplicación concreta varía significativamente por estado, pero la transparencia e información es la regla de oro.

Desde el punto de vista del derecho del consumidor, la norma Federal RESPA (Real Estate Settlement Procedures cAt), administrada por el Consumer Financial Protection Bureau (CFPB), prohíbe específicamente el pago de kickbacks o referencias remuneradas entre proveedores de servicios de cierre y los acuerdos de reparto de honorarios que no correspondan a servicios realmente prestados.

Frente a la existencia de relaciones comerciales que pueden aparejar potenciales conflictos de interés, debe entregarse un AfBA Disclosure Statement (Affiliated Business Arrangement), que considera: (i) un disclosure escrito al consumidor, (ii) que el consumidor no sea obligado a usar el servicio afiliado, y (iii) que no haya pago de referencias salvo distribuciones propias de la participación en el negocio conjunto.

En Chile, tratándose de los abogados, podemos detenernos un poco más. Por ejemplo, cuando notarios, conservadores o quienes ejercen funciones públicas participan en sociedades inmobiliarias, no solo se ve afectada la independencia de su actividad, sino el sistema en su conjunto. Hay cosas que en Chile no se declaran por ser “mal vistas”. Y si no se atreven a declararse, entonces, tal vez no deben hacerse. No hay que olvidar al viejo proverbio de “la mujer del César”.

En cualquier caso, nada impide que abogados seamos socios o accionistas de empresas inmobiliarias. Y no necesariamente existirá un conflicto de interés. Pero existiendo otros socios o inversionistas, si el abogado prestare servicios al proyecto común, debe declarar dicha relación al inicio del proyecto.

Al revés, corredores o gestores inmobiliarios pueden integrarse con los estudios jurídicos que participan en la revisión legal de sus operaciones. Esta situación, algo anómala, pero no imposible, puede comprimir la independencia que debiera existir entre quien origina una oportunidad de negocio y quien debe revisar jurídicamente sus riesgos. En suma, como es lógico, la revisión legal debe mantener un estándar de independencia, especialmente cuando involucra aspectos tan relevantes como títulos, contratos y seguridad jurídica de la inversión.

En este caso, salvo normas tributarias, no encontramos normas que prohíban a un no abogado ser socio de un abogado.

Volviendo a Estados Unidos, conforme a la ABA Model Rules of Professional Conduct, en la gran mayoría de los Estados, los no abogados no pueden ser socios de una oficina de abogados que ejerza como tal. En Florida, por ejemplo, la Florida Bar tiene reglas estrictas al respecto bajo las Rules Regulating the Florida Bar, Rule 4-5.4. Prohíbe, entre otras cosas, asociaciones con no abogados para ejercer la profesión y la interferencia en el juicio profesional del abogado.

Esta prohibición no es arbitraria. Persigue objetivos importantes: (a) independencia profesional: evitar que intereses comerciales de socios no abogados influyan en el juicio profesional del abogado frente a su cliente; (b) confidencialidad: los no abogados no están sujetos al mismo deber de confidencialidad; (c) conflictos de interés: un socio no abogado podría tener intereses contrapuestos a los del cliente; (d) responsabilidad disciplinaria: solo los abogados están sujetos a la jurisdicción disciplinaria del colegio profesional.

Un último ejemplo, vinculado al proceso mismo de la construcción, es que suelen darse situaciones especiales en proyectos de menor escala, tales como que el arquitecto asume un rol integral, vale decir, es el ITO, el encargado de ventas (tarea comercial) y de post-venta. Frente al Constructor del proyecto, dichas calidades profesionales resultan de facto incompatibles. El arquitecto-vendedor no tiene independencia financiera y enfrenta incentivos estructuralmente contradictorios. En tales casos, el contrato de construcción debe ser explícito en señalar las
calidades en que participarán los profesionales si asumen diferentes roles.

Por todos esos motivos, más que enfocarse únicamente en crear leyes o reglamentos, la tarea pendiente de nuestro sector inmobiliario va por el lado de coordinar a los distintos colegios profesionales y asociaciones gremiales con el fin de actualizar sus normativas y recomendaciones.

Son destacables los esfuerzos que ha realizado la Camara Chilena de la Construcción, a través de su Código y Reglamento de Ética y Conducta, así como del Manual de Libre Competencia. Pero queda mucho por hacer.

Por otra parte, es tarea de cada inmobiliaria establecer controles adecuados y transparentar potenciales conflictos de interés, tanto para inversionistas como para proveedores, asegurando que cada participante tenga claramente definido su rol y sus límites.

El objetivo al final es que las empresas del sector desarrollen una verdadera cultura de compliance, entendida no solamente como cumplimiento normativo, sino como una herramienta para proteger la confianza entre todos los participantes de una operación. No basta con tener documentos o protocolos; debe existir una revisión permanente de las prácticas internas, de los incentivos económicos y de las relaciones con terceros. De esa forma se protege la confianza en el sistema inmobiliario, asegurando que los servicios profesionales mantengan adecuados niveles de independencia y que los clientes, proveedores e inversionistas cuenten con toda la información necesaria para evaluar los riesgos del negocio.

 
Tomás Valdés R. es abogado de la Universidad Diego Portales, Magíster en Desarrollo Urbano de la Universidad Católica de Chile y socio de Valdés y Riesco Abogados. Actualmente se desempeña en Greenberg Traurig LLP como International Law Clerk.