Compliance en libre competencia: nada está zanjado

Óscar Gárate

Una de las consultas más recurrentes al momento de adoptar la decisión de implementar programas de cumplimiento en distintas sedes guarda relación con determinar cuál es su utilidad; en lenguaje más jurídico, cuál es el valor y alcance que estos tienen a efectos de atenuar y/o liberar a las empresas de eventuales sanciones.

Tan relevante es esta cuestión que en otras áreas del derecho ha sido la propia ley la que ha establecido el valor y alcance de dichos programas, señalando atenuantes específicas, tal como ocurre en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y en derecho del consumidor.

Dada la ausencia de texto legal, en materia de libre competencia la arquitectura de los planes de prevención ha sido trazada principalmente a partir de los precedentes jurisprudenciales emanados del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte Suprema, principalmente, producto de la resolución de casos de colusión (desde el caso Farmacias hasta el reciente caso Supermercados), y la decidida política de advocacy que ha implementado exitosamente la Fiscalía Nacional Económica (FNE) desde el año 2012, cuando emitió su guía sobre “Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”, dando el puntapié inicial a una nutrida práctica en la materia.

En el marco de la reciente consulta pública sobre posible actualización de la Guía de Cumplimiento, la FNE ha pretendido rayar la cancha sobre el valor y alcance de los programas de cumplimiento a partir de las algunas decisiones recientemente adoptadas por la Corte Suprema en la materia, señalando —en referencia al caso Supermercados— que la “Corte Suprema ya zanjó dicha discusión, estableciendo la improcedencia de considerar a un programa de compliance en libre competencia como un eximente, jurisprudencia que esta FNE estima ajustada a derecho y además adecuada en relación con los incentivos de política pública que la normativa de libre competencia persigue asegurar, particularmente en lo que respecta a la política pública de detección, persecución y sanción de prácticas colusivas”.

Sin embargo, ¿es esta aproximación la última palabra sobre el valor de dichos programas? ¿Es dable considerar como robusto un solo pronunciamiento en esta materia? ¿La ausencia de norma legal que establezca eximentes no deja espacio para un análisis caso a caso que sí permita decretarlas cuando el mérito de la evidencia así lo decrete?

A nuestro entender, y más allá de la afectación reputacional que un inadecuado programa de compliance pudiere acarrear, no cabe duda de que será el dinamismo de la propia jurisprudencia antitrust la que, a falta de una ley sustantiva que establezca su valor, irá resolviendo en Chile esta cuestión, la cual —a diferencia de lo que señala la FNE— todavía se encuentra abierta al debate público y en plena actualización por todos aquellos que estamos en la lucha por prevenir incumplimientos a las normas que reglan la competencia en los mercados.

Recordemos que, en el mismo fallo que invoca la FNE, la Corte Suprema indicó además que “la verificación de una práctica anticompetitiva como aquella reprochada en estos antecedentes (…) deja en evidencia que las directrices impuestas por las empresas requeridas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza”, dejando entrever que los planes de cumplimiento debieran tener siempre como resultado evitar por completo las conductas anticompetitivas, lo que en absoluto significa que un criterio como este, señalado en un fallo específico, esté en lo correcto ni deje zanjada la discusión sobre dicho aspecto en particular.

Óscar Gárate es abogado de la Universidad de Chile y director del área de compliance en Aninat Abogados.

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