Cómo redactar un contrato: problemas prácticos (I)

Si existe un mito griego que ilustra bien los problemas a que da lugar el proceso de darle forma a un contrato, es la historia de Titono. Según cuenta la historia, la diosa Eos se enamoró perdidamente de este mortal —de deslumbrante belleza—, hasta el punto de que intercedió ante Zeus para que este le concediera la inmortalidad. Como un verdadero presente griego, el dios estuvo dispuesto a dársela.

Pablo Cornejo

Sin embargo, el regalo concedido no incluía la eterna juventud, pues Eos no la pidió expresamente. Así, con el paso del tiempo, Titono fue haciéndose cada vez más viejo, encorvado y arrugado, hasta terminar por convertirse en un grillo —o en una cigarra—, cuyo canto ruega constantemente a Tánatos el alivio de la muerte. En la historia de Titono están presentes dos cuestiones básicas que debe tener en cuenta todo abogado al momento de prestar asesoría en el proceso de negociación y firma de un contrato.

El primero —que será desarrollado en una columna futura— es la existencia de problemas de agencia. En efecto, aun cuando asumamos que la diosa actuó en el mejor interés de Titono, buscando sinceramente su felicidad, no era ella quien recibiría las consecuencias del regalo pedido, razón por la cual no tenía a priori un incentivo para actuar con la misma diligencia con que obraría si hubiese sido su vida la que se hubiese visto afectada.

Así, al interceder ante Zeus estaba representando intereses ajenos, tal y como ocurre con cada abogado que asesora a su cliente en el marco de una negociación, cuyos efectos no alcanzarán el patrimonio del agente (Eos, el abogado), sino que se radicarán en el representado (Titono, el cliente).

El segundo, es la importancia de hablar claro durante el proceso de negociación y asegurarse que todos aquellos elementos que deban formar parte del acuerdo estén efectiva e indudablemente comprendidos dentro de nuestro contrato. Si existe algún elemento que tiene para quien está negociando un contrato un carácter crítico —como lo era la belleza de Titono, asociada a su juventud—, hasta el punto de que se erige en un deal breaker en la negociación o que lleva a que la parte pierda interés en el acuerdo, es imprescindible que dicho elemento sea expresamente considerado y regulado por las partes en el contrato.

Por supuesto, el deber que tenemos los abogados de actuar diligentemente y prever aquellas contingencias que son críticas para nuestro representado no implica, necesariamente, que en caso de existir una controversia esta deba resolverse a partir de la sola literalidad del contrato. Nuestros tribunales no son dados a recurrir a doctrinas como “las cuatro esquinas del contrato” —muy propia de los contratos regidos por el derecho americano— y, por el contrario, en la jurisprudencia reciente dan cada vez una mayor importancia a la buena fe como principio que rige todo el íter contractual y a una interpretación de lo pactado de acuerdo con las razonables expectativas de las partes. Con todo, aunque esta sea una solución posible una vez que se produce el problema, deja abierta la cuestión central, referida a cómo se anticipan las contingencias.

Quizás, de haberse seguido una interpretación como esta, pudo haberse entendido que la vida eterna que le fue concedida a Titono llevaba razonablemente implícita su eterna juventud, de manera que no debía ser castigado con la vejez. Mal que mal, cuando imaginamos la vida eterna, la imaginamos proyectándonos en nuestro mejor momento.

Sin embargo, el hecho de que deba recurrirse a estas condiciones implícitas o a las razonables expectativas de las partes para integrar el contrato y dotarlo de un contenido, da por sí mismo cuenta del carácter incompleto o deficiente de la regulación contractual, cuando se trata de un elemento crítico del acuerdo. En su extremo, esa discrepancia acerca de qué está incluido dentro del contrato y que no, puede llevar a que entre las partes ni siquiera exista el acuerdo que creen existía.

Para dar cuenta de lo anterior basta considerar que, lo primero que razonablemente esperan las partes al momento de celebrar su contrato, es que este comprenda al menos aquellas cuestiones críticas dentro del acuerdo, de una forma que les dé una estabilidad en su relación hacia el futuro a partir de una definición acerca de quien tiene derecho a qué.

Los contratos son por definición instrumentos que distribuyen riesgos hacia el futuro, por lo cual es razonable esperar que las partes definan quién deberá asumir las consecuencias económicas de ciertos eventos que fueron —o debieron ser previstos, actuando diligentemente— al tiempo de su celebración. En ese contexto, plantearse interrogantes como la existencia de condiciones implícitas puede llevar, en el mejor de los casos, a una reapertura de la negociación —ahora, con un contrato ya vigente— y, en el peor, derechamente a una judicialización de la controversia.

En ambos casos, no solo con los costos que implica abrir nuevamente la negociación (tiempo, abogados, recursos internos de la empresa destinados a revisar documentación y sostener reuniones, etc.), sino también con el riesgo que implica afectar una relación que se sustenta en la confianza.

Ahora bien, ¿supone lo anterior que las partes deban desgastarse, negociando para efectos de llegar a acuerdos perfectos, en términos que comprendan todas las contingencias posibles? Si hay una última lección que entrega el mito de Titono es la importancia de definir aquellas cuestiones esenciales dentro del acuerdo.

Generalmente, estas se definen a partir de cómo las partes ven comercialmente su acuerdo y definen su vínculo hacia el futuro. En relación con el resto, una opción razonable puede incluso ser dejar abierto el tema —si es muy poco probable su ocurrencia— y descansar en aquellas soluciones que razonablemente se pueden desarrollar a partir de nuestros Códigos.

Un buen ejemplo de esto último lo proporcionan las respuestas que dio nuestra jurisprudencia a las controversias que se suscitaron con ocasión del Covid-19. Por el contrario, no siempre más es mejor, y un buen ejemplo de lo anterior lo dan aquellos contratos que, en su afán de perfección, contienen cláusulas contradictorias. Sobre ese tema volveremos en una próxima columna.

 
*Pablo Cornejo es profesor de la Clínica Especializada de Actos y Contratos en la Universidad de Chile.
 
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