Cláusula General Antielusión: el abuso de las formas jurídicas y la simulación (parte 2)

Felipe Arellano

Felipe Arellano Farfán

Como vimos en la parte 1 de esta columna, la Cláusula General Antielusión establece en términos generales en qué consiste la figura para el legislador, la que se puede constituir mediante el abuso de las formas jurídicas y vía simulación.

El abuso de las formas jurídicas se regula en el artículo 4 ter del Código Tributario chileno, que sanciona su abuso y los casos en que se configura.

Los casos de abuso implican que se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado; cuando usando abusivamente las formas jurídicas se disminuya la base imponible o la obligación tributaria; y si mediante él se logra postergar o diferir el nacimiento de dicha obligación.

La ley establece ciertos requisitos adicionales: el abuso debe realizarse mediante actos o negocios jurídicos que solo o en conjunto no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o un tercero; y que estos efectos sean distintos de los meramente tributarios.

¿Qué ocurre si se usa un acto o negocio jurídico real, legítimo y válido, pero que no tiene regulación en la ley tributaria, en vez de efectuar un acto o negocio jurídico que sí tiene tal regulación?

Parecería que al no estar regulado podríamos estar en presencia del abuso de las formas jurídicas, porque no se ejerce la alternativa tributaria; sin embargo, él por sí solo no permite configurarla y para que ese acto configure el abuso debe producir efectos tributarios relevantes.

¿Cuáles son los efectos tributarios que se producen por la declaración de abuso? Que se encuentre contemplada en la legislación tributaria no permitirá alegar su legitimidad para excluir el abuso de las formas jurídicas. Por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento, que, en los hechos, en la realidad, es una compraventa y, por ende, podría estar sujeta a tributación.

El segundo caso de elusión consagrado por la Reforma Tributaria es la simulación, establecido en el artículo 4 Quater, donde nuevamente la técnica legislativa no es tan prolija como debería ser, sobre todo protegiendo el principio de seguridad jurídica en materia tributaria.

En este sentido, la Circular 65-2015 establece que el tipo de simulación que sanciona el legislador es la relativa, que consiste en ocultar a través del acto fingido la configuración de un hecho gravado, su monto o fecha en que nace la obligación tributaria, generando el efecto de eludir el pago, disminuir la base imponible u otro beneficio de carácter tributario.

El efecto que genera la simulación como una de las formas de elusión, desde la perspectiva tributaria, será la ¨aplicación a los hechos efectivamente realizados por las partes¨.

Los requisitos de la simulación tributaria son:
– debe tratarse de actos jurídicos bilaterales donde se simula el consentimiento. La circular 65-2015, que ha servido como norma supletoria, señala que para que se genera la simulación relativa habrán dos actos: el primero celebrado por las partes que no manifiestan su voluntad real (simulado); y otro que permanece oculto que es el que genera el hecho gravo (disimulado).
– estos actos deben disimular la configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación tributario o su monto o fecha de nacimiento.

En otras palabras, se dice que existe simulación cuando la ocultación o engaño vienen dadas por la existencia de negocios ficticios.

¿Cuáles son los casos en los cuales se configura? Habrá simulación (elusión) en los actos y negocios jurídicos que disimulen la configuración del hecho gravado del impuesto; la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación tributaria; su verdadero monto; y la fecha de nacimiento de dicha obligación.

Concluyendo, el legislador buscó resguardar el principio de legalidad y seguridad jurídica, pero quien en definitiva determina si hay abuso o simulación como una forma de elusión será el juez competente del Tribunal Tributario y Aduanero, de acuerdo al procedimiento que se creó y tipificó en el artículo 160 bis del Código Tributario.

* Felipe Arellano Farfán es abogado litigante. Estudió Derecho en la UNAB (Chile), posee un Diplomado en Empresa y Tributación (U. Adolfo Ibáñez) y un Diplomado en Gestión y Administración de Recursos Humanos, de Thomson Reuters. Además, tomó el Curso Law of Contracts en Harvard.