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martes, 20 de octubre de 2020

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Epidemia, imprevisión y fuerza mayor

“Esta figura es adorada por la doctrina chilena, pero mirada con desgano por los tribunales de justicia y carece de recepción legislativa…”

Carlos Pizarro W. - 26 marzo, 2020

Carlos Pizarro imprevisiónCarlos Pizarro
Carlos Pizarro Wilson

El Covid-19 generará repercusiones en el ámbito contractual comercial. No hay duda de ello. Y la incidencia que puede tener este fenómeno desde el prisma de la imprevisión y la fuerza mayor harán derramar bastante tinta y no pocos litigios versarán sobre los contornos de ambas instituciones.

Ya se agolpan decisiones administrativas, leyes, cambios de circunstancias o enfermedades que imposibilitan o dificultan el cumplimiento de los contratos, lo que exige una necesaria precisión de las figuras que pueden incidir en la solución del problema.

La imprevisión como causal de revisión o término de un contrato, en su configuración tradicional, esto es, que una circunstancia sobreviniente a la celebración del contrato dificulte en extremo el cumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones del contrato, posibilitaría revisar las condiciones acordadas al momento de celebrar el contrato o, incluso, ponerle término, constituyéndose en una causal de resolución. Esta figura es adorada por la doctrina chilena, pero mirada con desgano por los tribunales de justicia y carece de recepción legislativa.

Ausente, salvo contadas excepciones en la jurisprudencia, y ratificado antaño su desprecio por la Corte Suprema (9 de septiembre de 2009, Rol 2651-08 y antes 10 de enero de 1925, RDJ, t. XXXIII, 1926, sec. 1ª, p. 423 y ss.), los abogados prefieren rehuirla, antes que aventurarse a la suerte que puede tener en un proceso judicial.

La batería de argumentos para su recepción es más o menos constante, entre los cuales destaca el principio entre los principios, la buena fe, el principio rebus sic standibus, y aún el principio de la previsibilidad en materia de daños por incumplimiento contractual, ex. artículo 1558 del Código Civil (sobre esto Momberg, R. “Teoría de la imprevisión en Chile: la necesidad de su regulación en Chile”, en RChDP, nº15, p. 29 y ss.).

A pesar de estos argumentos, la imprevisión sigue durmiendo en el derecho local, transformándose Chile en una isla en el concierto internacional. Inmune a los fundamentos y el derecho comparado, incluso Francia la aceptó renunciando a la célebre jurisprudencia del canal Craponne (artículo 1195 del Code Civil), salvo fallos aislados, la imprevisión no ha sido aceptada como causa de revisión del contrato, erigiéndose la fuerza obligatoria del contrato como su principal escollo. Esta realidad debilita la imprevisión como fundamento para revisar los contratos que se hayan visto afectados por el Covid-19 al haber ocasionado una dificultad mayor en el incumplimiento.

Es la mirada miope a la fuerza obligatoria del contrato asociada a la autonomía de la voluntad lo que impide aceptar intervenir contratos que por circunstancias ajenas a las partes se vean alterados de manera sustancial.

Si el contrato obliga, se debe a que la sociedad considera apropiado otorgarle al acreedor el monopolio de la fuerza socialmente organizada y reconocer su derecho al cumplimiento forzado u otros remedios contractuales, pero ese respeto decae si el contrato deviene en extremadamente injusto, al verse alteradas las condiciones por razones exógenas al deudor. (Sobre este debate, sugiero a Esteban Pereira con “¿Por qué obligan los contratos?“, Thomson Reuters 2016).

Mientras no haya reforma legal que introduzca la imprevisión, pareciera mejor dejarla en los libros y artículos antes de osar litigarla.

Queda entonces la fuerza mayor, la cual ha resistido sin esfuerzo el transcurso del tiempo y su definición está impertérrita manteniendo su redacción original, estableciéndose como condiciones tanto que el hecho sea imprevisto como su necesario carácter irresistible, a lo que se agrega, aunque en forma doctrinal, que sea exterior. Es recomendable el reciente libro de Mauricio Tapia “Caso fortuito o fuerza mayor“, 2ª edición actualizada,Thomson Reuters 2019.

En el terreno contractual es relevante considerar que el artículo 45 del Código Civil no resuelve todos los misterios.

Tanto lo imprevisto como lo irresistible son estándares que deben evaluarse en conexión con el contrato. En otros términos, la diligencia para prever y para resistir el hecho que se pretende fuerza mayor, debe efectuarse considerando el contrato, su contenido, las negociaciones y el propósito del acuerdo.

No se trata de pensar en el mejor contratante o en un torpe contratante, ni tampoco en un contratante medio, sino que deben evaluarse dichos estándares sobre la base de lo que le resulta exigible a ese contratante en las circunstancias en que celebró el contrato.

El hecho en cuestión debe ser un evento que escapa al control del deudor, quien no estaba en condiciones de preverlo al momento de celebrar el contrato y cuyas consecuencias le resultan ajenas.

El Covid-19 es un caso fortuito en cuanto a su ocurrencia, a pesar de que haya un paper por ahí que lo haya anunciado, pero lo más relevante es si las consecuencias del mismo en los contratos pueden resistirse considerando la diligencia exigible al deudor. Es la importante diferencia entre el hecho mismo y los efectos del Covid-19. La diligencia para mensurar las condiciones y los efectos de la fuerza mayor da la necesaria flexibilidad a esta institución en el derecho de los contratos.

El problema es la consecuencia que se sigue en los contratos de la fuerza mayor, pues no necesariamente extingue las obligaciones, en la mayoría de los casos suspende su ejecución hasta que cesen los efectos impeditivos. Sólo en la hipótesis que se destruya la cosa específica que se debe o que se frustre la finalidad del contrato habrá resolución, en los otros existe suspensión de la exigibilidad mientras duren los efectos, lo que como sabemos impide que corra la prescripción.

Entonces, habrá más fuerza mayor que imprevisión a propósito del Covid-19. Sólo queda señalar que de ahora en adelante hay que poner atención a las cláusulas de los contratos ya celebrados que aluden a la fuerza mayor y, además, a cómo se van a redactar en los contratos que se celebrarán.

Fuerza mayor, interpretación y técnica contractual: las consignas para afrontar los efectos del Covid-19 en los contratos.

 
* Carlos Pizarro Wilson es abogado de la Universidad de Chile y Doctor en Derecho por la Universidad de Paris II, Panthéon-Asass. Es Secretario Ejecutivo e investigador de la Fundación Fueyo-UDP y dicta la cátedra de derecho civil de la Universidad Diego Portales y en la Universidad de Chile.

 
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