Entrevista a Carlos Caro: lavado de activos, delito precedente y secreto profesional

Carlos Caro

Sofía Martin, Fernanda Robles

En agosto, en Lima, nos reunimos con Carlos Caro, socio de Caro & Asociados y director del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE), para conversar sobre un tema que explotó el último año en Latinoamérica: el lavado de activos, problema que afectó a varios países de la región.

Pero no sólo son importantes las aristas sociales o políticas —las más conocidas—, sino que también entran a jugar decisiones e interpretaciones jurídicas, que hacen que la situación cambie radicalmente, pues, como explica el entrevistado, hay dos delitos involucrados: uno generador de ganancias, como por ejemplo, la corrupción, una estafa, fraude, un delito tributario, pero también un delito posterior, que es el propio delito del lavado.

— ¿Cuál es el problema central en torno al lavado de capitales?
“El tema central para nosotros como país (Perú) tiene que ver con algunos problemas de aplicación de la legislación y las explicaciones son múltiples, pero para mí hay un problema fundamental que tiene que ver con la conexión entre el lavado de activos y el delito precedente. Para que haya lavado de activos o blanqueo de capitales se requiere que exista el producto, esto es, los activos o los bienes derivados del delito anterior”.

— ¿Cómo se prueba este tipo de delitos?
«La pregunta que se hacen los tribunales es si para los delitos de lavado es necesario probar el delito anterior o bastan meros indicios o una prueba rebajada, menos estricta en relación al delito anterior.

Antes se decía que para poder condenar por lavado se requería la condena por el delito anterior, pero ese estándar cambió hace muchos años a raíz del derecho internacional, y con ello me refiero al Grupo de Acción Financiera Internacional(GAFI), a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y similares.

El estándar que se utiliza hoy, es que exista por lo menos una investigación por el delito precedente. Pero aquí nuevamente el problema sigue siendo: ¿qué debo probar sobre esto?».

— ¿Qué se ha resuelto en otras jurisdicciones?
“Es un problema que se replica en Perú, Argentina, México y Brasil. Por un lado, está el Ministerio Público, Fiscal, o como se llame esta institución en cada país, que considera que no debe de probarse en lo más mínimo el delito precedente y que es la fiscalía la que debe demostrar meros indicios sobre dicho ilícito.

“Pero, por otra parte, también están los tribunales, con un criterio más garantista, que consideran que el estándar es que las fiscalía son las que deben probar el delito precedente por lo menos en el juicio. Dicho de otra manera, no puede haber condena por lavado o blanqueo si la fiscalía no acredita la existencia de un delito anterior.

Delitos de conexión

Según Caro, otro tema técnico que se discute es lo que se denomina delitos de conexión, que son aquellos que tienen como antecedente en un delito anterior.

“Los delitos de conexión tienen una dogmática muy propia del derecho penal y eso ha dado lugar a una gran discusión, por años, en torno a qué se debe probar», dice.

“Desde mi punto de vista —agrega—, lo que se debe probar es la existencia de una conducta ilícita, es decir, lo que los penalistas denominamos una conducta típica y antijurídica. No es necesario probar la culpabilidad, una condena o todos los elementos de la autoría y participación en el delito de lavado; basta con probar que existe una acción típica antijurídica”.

En países países como EEUU, Alemania o España, continúa, para efectos de la condena por el delito de blanqueo los tribunales exigen que se pruebe el hecho ilícito.

Secreto profesional del abogado

Otro gran problema que comenta este penalista peruano es la prueba del dolo, que se facilitaría por el «deber de conocimiento» de instituciones como notarías, casas de cambio, bancos, entidades financieras, deber que incluso alcanzaría a alguno abogados —como sucede en el caso de Perú—, dada la incorporación del deber al sistema de prevención, por el Decreto Legislativo 1249, explica.

Según la recomendación de Revelación (tipping-off) y confidencialidad (21) y debida diligencia del cliente (22) del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), los tres ámbitos que abarca la obligación del abogado de prevenir el lavado de activos son los que están involucrados en el sector inmobiliario, corporativo y financiero.

Otros países que cuentan con normas similares serían Brasil y España, donde los abogados son sujetos obligados a prevenir el lavado de activos. «Pero cuidado, se trata de determinados abogados», advierte.

“Siendo acotada esta norma, hay una gran discusión en torno a si eso viola o no el secreto profesional. Sin embargo, en las recomendaciones del GAFI se dice expresamente que nada de esto debe de implicar la violación al secreto profesional, lo cual es una contradicción, porque por un lado te dicen ‘reporta’, pero por otro, que no violes el derecho profesional”, analiza Caro.

— En la experiencia comparada,¿cómo se resuelve?

“En España los abogados deben firmar un acuerdo de confidencialidad con el cliente cuando están obligados a reportar previamente. Ahora, evidentemente si tu no revelas y te descubren te pueden perseguir como abogado y sancionar. Ya ha pasado que abogados han sido imputados y perseguidos por presunta participación en delitos de lavados.

Entonces, los que tiene deber de conocimiento lo tienen complicado porque no pueden alegar diligencia o descuidos, tienen el deber de saber”.

Según explica Carlos Caro, varios países han ampliado en sus jurisprudencias las barreras del dolo: “Entonces, ya no es conocimiento un hecho riesgoso o posiblemente vinculado al lavado, sino que se ha ampliado para incorporar una categoría que se llama ignorancia deliberada”.

Seminario antisoborno

Justamente estos serán los temas que abordará el seminario “ISO Antisoborno 37001. Prevención de la corrupción” , organizado por la Asociación de Instituciones de Microfinanza de Perú, que se llevará a cabo el lunes 23 y martes 24 de septiembre, en Club Empresarial (Torre Real 3. Vía Principal 165, San Isidro, Perú).

El encuentro contará con la presencia de Luis Ramiro Diaz Briceño, Co- Chief Executive Officer en Risk Consulting Colombia S.A.S y Guillermo Zapata, senior Manager Compliance en PwC, Prevención e Investigación de Fraudes (CFE), Auditor Interno ISO 37001.

Ambos invitados expondrán sobre temáticas relativas a elementos que deben ser implementados en un plan de anticorrupción al interior de las organizaciones, y los alcances del Sistema de Gestión Antisoborno.

“Queremos poner a la vanguardia la discusión nacional sobre temas clave de lavados. Vamos a abordar, por ejemplo, la colaboración eficaz de empresa, que es un tema nuevo en Perú y en la región porque en la mayoría de los países existe la delación de personas naturales”, explica el abogado Carlos Caro.

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