Blindaje patrimonial en tiempo de crisis

Daniel Echaiz

Daniel Echaiz Moreno

Las crisis económicas, como la que actualmente vivimos por la pandemia del Covid-19, tienen un efecto aluvión, pues arrastran todo lo que encuentran en el camino. Así pues los empresarios necesitan escudos de blindaje oatrimonial que les permitan proteger adecuadamente sus activos y, nosotros, —como abogados corporativos— se los ofrecemos.

Si dos personas van a contraer matrimonio, sería conveniente el acuerdo prenupcial (entre los novios o, como les llama el artículo 239 del Código Civil, los esponsales) y, si ya contrajeron matrimonio, un acuerdo postnupcial. En uno y otro caso con capitulaciones matrimoniales : acuerdos que fundamentalmente regulan el régimen económico del matrimonio, amparándose en el principio de libertad contractual, normado en el art. 2 inciso 14 de la Constitución Política del Perú y recogido en el art. 1354 del Código Civil.

Integraría dichos acuerdos la separación de patrimonios, mediante elección anticipada (prenupcial, a la luz del art. 295 de dicho Código) o sustitución convencional (postnupcial, según el art. 296), para que los cónyuges puedan ser socios, lo que no es posible en el régimen general y común de la sociedad de gananciales, ya que, de acuerdo al art. 37 del Reglamento del Registro de Sociedades, los cónyuges son considerados como un solo socio (principio de unidad familiar), lo que conllevaría necesariamente a la presencia de un tercero para cumplir con la pluralidad de socios, que exige el artículo 4 de la Ley General de Sociedades.

También integraría dichos acuerdos la constitución de patrimonio familiar para que, como institución de amparo familiar, permita la protección de los principales bienes familiares (la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, en atención al art. 489 del Código Civil) puesto que el referido patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia, según dispone el art. 488, constituyéndose a través de un proceso no contencioso que podrá diligenciarse en la vía judicial (arts. 795 al 801 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil) o en la vía notarial (arts. 24 al 28 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).

Otra herramienta legal de blindaje patrimonial es la elaboración de un testamento (art. 686 del Código Civil) para que con la sucesión testamentaria se eviten conflictos post mortem, pudiendo ser un testamento otorgado en escritura pública (art. 696), un testamento cerrado (art. 699) o un testamento ológrafo (art. 707). En todos estos casos habría que atender a la cuota de libre disponibilidad (arts. 725 a 727), instituyendo herederos y legatarios (art. 734 y siguientes) y con dispensa de colación (art. 832) para evitar futuros cuestionamientos a las disposiciones testamentarias.

Además, puede considerarse realizar la donación de bienes de valor considerable o el anticipo de herencia (art. 831) a efectos de conceder liquidez a los hijos; la elaboración del protocolo familiar para establecer las reglas en la empresa familiar aplicables a los miembros de la familia empresaria y que podría materializarse en el estatuto social (art. 55 inciso a de la Ley General de Sociedades), en un convenio parasocietario (art. 8 de la Ley General de Sociedades) o en un contrato atípico (art. 1353 del Código Civil); y la constitución de un fideicomiso testamentario para maximizar la protección de la fortuna familiar mediante un patrimonio autónomo (art. 247 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones).

En la empresa familiar deberían realizarse modificaciones estatutarias (art. 198 de la Ley General de Sociedades) para incorporar la cláusula tag along, cuando el interesado sea el socio minoritario que quiera tener el derecho de acompañar al socio mayoritario que decida vender; la cláusula drag along, cuando el interesado sea el socio mayoritario que quiera tener el derecho de arrastrar al socio minoritario cuando aquel decida vender; el convenio arbitral, para que, en aplicación del art. 48 de la Ley General de Sociedades concordado con la sexta disposición complementaria de la Ley de Arbitraje, pueda prescindirse de la vía judicial si surge un conflicto societario; y el dividendo preferencial para otorgar una preferencia de rango o de cantidad a los titulares de acciones sin derecho a voto, en virtud del art. 97 de la Ley General de Sociedades.

Asimismo, podrían otorgarse stock options (art. 103 de la Ley General de Sociedades concordado con el art. 1419 del Código Civil) a inversionistas estratégicos —como institucionales o extranjeros— que, al incorporarse, serían una carta de garantía en el mercado. Y es conveniente que los socios celebren convenios parasocietarios para asegurarse el control de la compañía, evitando su dilución y aplicando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General de Sociedades.

Constituir una sociedad holding permite entregar la titularidad de las acciones del empresario original a una nueva persona jurídica y manejar un grupo de empresas, donde la sociedad holding sea la matriz y las otras empresas sean las filiales. A nombre de la sociedad holding pueden ir los principales activos, incluyendo un portafolio de marcas, y puede cedérsele la explotación de derechos de imagen para negocios de franchising o merchandising.

Finalmente puede invertirse en el exterior para ingresar a nuevos mercados menos volátiles, renegociar la deuda con los acreedores, para ampliar los plazos de pago, o captar capital sin invertir recursos propios, accediendo al mercado bursátil local (vía la Bolsa de Valores de Lima), al Mercado Alternativo de Valores —MAV— para pequeñas empresas, al Mercado Integrado Latinoamericano —MILA—, en Colombia y Chile, o a plazas bursátiles de primer orden, como Nueva York o Londres. Además, se puede recurrir a mecanismos no convencionales como private equity, mediante fondos de inversión que aportan capital significativo, o crowdfunding, capital atomizado de pequeños aportantes.

Es imperativo trabajar en un blindaje patrimonial, especialmente en tiempo de crisis, para evitar contingencias: el Derecho nos brinda mecanismos para conseguirlo.

 
Daniel Echaiz Moreno es abogado de la Universidad de Lima y socio Fundador de Echaiz Abogados.