Black Inmobiliario: ¿pueden los consumidores retractarse de las reservas?

El 24 de julio se dará inicio a la primera versión del denominado "Black Inmobiliario", que igual que los Black Friday consistirá en un evento online en el que se lanzarán diferentes ofertas para la compra de viviendas. La instancia permitirá a los consumidores contratar con las inmobiliarias a través de internet. Sin embargo, en la Ley N°19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, se habla de “contratos celebrados por medios electrónicos”.

Macarena Díaz de Valdés

Lo anterior es sumamente novedoso, ya que recién con ocasión de la pandemia las inmobiliarias y constructoras decidieron como estrategia comercial comercializar proyectos inmobiliarios en verde vía online. Sin embargo, pese a que esta iniciativa en nada parece diferenciarse a los llamados Black Friday, lo cierto es que este tipo de contratación plantea dos desafíos relevantes. Estos surgen debido al tipo de contrato que se celebra con la inmobiliaria o constructora por vía electrónica.

Sabemos que el contrato no puede ser una compraventa, 1° porque las ofertas dicen relación con viviendas que aún no se encuentran terminadas y requisito para poder vender un inmueble es que este cuente con la respectiva recepción definitiva otorgada por la Dirección de Obras Municipales y 2° porque la compraventa de bienes inmuebles debe celebrarse por escritura pública.

Tampoco puede tratarse de una promesa, toda vez que esta, de acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construcciones (art. 138 bis) y en coherencia con su Ordenanza (art. 3.4.7), debe ser otorgada en instrumento privado autorizado ante notario o en escritura pública. Entonces, el contrato que el consumidor celebrará vía online es uno de carácter preparatorio que toma diferentes denominaciones; las más comunes son: reserva, cierre de negocios y oferta de compra.

En virtud de este acto, el interesado, por un lado, escoge la vivienda específica del proyecto inmobiliario que pretende comprar una vez terminada y, por otro, se obliga a celebrar la promesa de compraventa. Cabe precisar que la facultad de elegir el inmueble entre tantos otros, tal como ocurre con otros productos, no hace del contrato uno libremente discutido, pese a que algunos tribunales no lo han entendido de esta forma. La inmobiliaria o constructora por su parte, dejará de ofrecer al público la vivienda ya determinada salvo que el consumidor se desista del contrato.

Pues bien, como dije, este tipo de contratación genera dos desafíos: El primero dice relación con el ámbito de aplicación de la Ley N°19.496. La pregunta surge a partir del tenor literal del art. 2 letra e) que utiliza la expresión “contratos de venta de viviendas” lo que en ocasiones ha llevado a entender que la ley solo se aplica al contrato de compraventa y no a los contratos preparatorios mencionados.

Como he dicho en otros lugares, la historia de la Ley N°19.955, la de la Ley N°19.932 conocida como “Ley de ventas en verde” y también de la Ley N°20.007 que vino a modificar ciertos aspectos de aquella, permiten concluir que el concepto “venta” empleado en la norma no está utilizada en un sentido jurídico, sino en un sentido comercial; es decir, no se refiere al contrato de compraventa regulado en el Código Civil, sino que comprende las distintas modalidades de comercialización de viviendas: la venta de casas prefabricadas, que no son contratos de compraventa, sino de arrendamiento de obra y la venta en verde, que tampoco son compraventas. De hecho, la mencionada Ley de ventas en verde no regula contratos de compraventa, sino que regula contratos de promesa y otros actos preparatorios, los que quedan, en consecuencia, comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley N°19.496.

Si bien existen otros argumentos que aportan a esta conclusión, es necesario pasar al segundo de los desafíos.

El segundo desafío dice relación con el derecho de retracto que todo consumidor que contrata por medios electrónicos puede ejercer (contenido en el art. 3 bis letra b]) y que básicamente consiste en la posibilidad de desistirse del contrato. Vale la pena mencionar que, gracias a la Ley Nº 21.398, de 2021 conocida como “Ley pro consumidor” y, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, el derecho a retracto electrónico pasa a tener carácter imperativo. Ahora bien, el tenor literal de la norma, al igual que en el caso anterior, nos enfrenta a un problema: ¿puede el consumidor retractarse de una reserva, oferta o cierre de negocios?

A la luz del encabezado del art. 3 bis pareciera que no, ya que, de conformidad con este, el derecho a retracto puede ejercerse “en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto…” y, como se mencionó, el consumidor no celebra por medios electrónicos una compraventa y, por lo tanto, no recepciona inmueble alguno. Los contratos preparatorios son contratos onerosos, de esta forma, involucran el pago de una suma de dinero cuya restitución, en principio, no podría exigirse a través del ejercicio del derecho de retracto.

La tarea, entonces de la doctrina y de los tribunales de justicia será determinar si la norma se debe interpretar atendiendo a su tenor literal o bien, abriendo la posibilidad de recurrir a una interpretación sistemática armónica con la finalidad proteccionista de la ley de consumo.

Tal vez, el principio pro consumidor comprendido como criterio interpretativo pueda colaborar para optar por la segunda de las interpretaciones. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la expresión “contratos de venta de viviendas” del art. 2 bis letra c), no existe antecedente alguno de que los conceptos del art. 3 bis fueron utilizados en un sentido amplio o alejado de su literalidad. Otra vía que permitiría aplicar el art. 3 bis, quizás, podría ser entender que se está pagando a la inmobiliaria por un servicio: la reserva de un inmueble determinado ¿pero puede realmente calificarse a la reserva, oferta de compra o cierre de negocios como un contrato de prestación de servicios?

Como se aprecia, las nuevas técnicas de marketing como el "Black Inmobiliario" nos plantea una serie de problemáticas cuyas soluciones quedan pendientes.

 
Macarena Díaz de Valdés Haase es abogada, docente investigadora de la Universidad San Sebastián y doctora en derecho privado por la Universidad de Los Andes.
 

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