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Conversaciones en el Garage: caso fortuito y fuerza mayor

César Contreras Manzor

En un nuevo capítulo de “Conversaciones en el Garage”, versión 2020, realizado el lunes 6 de abril, hablamos —de manera remota— sobre caso fortuito y fuerza mayor.

Participaron los abogados chilenos: María Graciela Brantt, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso; Iñigo de la Maza, académico de la Universidad Diego Portales; y Álvaro Vidal, profesor de la Universidad Católica de Valparaíso.

Los profesores de derecho privado opinaron sobre fuerza mayor, su aplicación por la jurisprudencia y el correlato legislativo que debería sustentar su uso en tiempos de crisis.

Puedes escuchar la conversación, sin editar, en formato podcast, en las plataformas: Anchor o Spotify.

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Fueyo podcast S01E06: causalidad y criterios de imputabilidad objetiva

César Contreras Manzor

Responsabilidad extracontractual, causalidad material versus causalidad normativa, evolución doctrinal y jurispridencial de los criterios de imputabilidad objetiva, “presunciones de causalidad”, culpa organizacional y culpa difusa son los temas que analizan los profesores Carlos Pizarro y Juan Ignacio Contardo en el episodio 06 de los podcasts de la Fundación Fueyo.

Parte 1

“Una de las consecuencias fundamentales de hacer esta distinción entre la causalidad de hecho y la causalidad normativa tiene que ver con una cuestión procesal, que es el recurso de casación en el fondo, porque durante muchos años la Corte Suprema negaba lugar al recurso de casación en el fondo cuando se trataba de problemas de causalidad, asumiendo que eso estaba entregado a los tribunales del fondo”, comenta Carlos Pizarro.

Para el profesor Contardo, “lo que sucede en la segunda mitad del siglo XX en la civilística nacional fue un escaso desarrollo sobre estas materias, nosotros resolvíamos problemas de responsabilidad extracontractual con el tratado de Alessandri, durante muchos años, y que no tiene un acercamiento a los criterios de imputación objetiva, y por lo tanto, el desarrollo de la imputación objetiva lo hace precisamente el derecho penal y el derecho civil no le abre los ojos a estas doctrinas”.

Parte 2

“Si un niño se accidentó en un jardín infantil, aun cuando no determinemos o no podamos determinar cuál fue el guardián preciso que permitió ese daño, sabemos que se produjo en el marco de la operación… por lo tanto es posible llegar a ese tipo de soluciones”, ejemplifica Juan Ignacio Contardo.

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Análisis sobre los retos para un socio de una firma en momentos de crisis

retos para un socioWilfredo Murillo
Wilfredo Murillo

Hace poco comentaba que un primer trabajo que deben hacer las firmas para conocer que requieren sus clientes (no solo en época de crisis sino en todo momento), es simplemente hacer ese ejercicio: el preguntarles a ellos.

Y creo que nos toca a quienes apoyamos a las firmas legales en su crecimiento el saber realmente qué piensan o cómo ven esta situación los socios que dirigen las grandes, medianas, pequeñas firmas o aquellos que tomaron la decisión de emprender una nueva.

Aquí quiero resumir mis percepciones, con las cuáles siéntanse con la libertad de disentir:

Primero: 10 y 100 son distintos. Cuando se ven recomendaciones sobre lo que deben hacer las firmas en estas coyunturas y se habla de forma muy general, el mensaje no llega a calar en los socios, porque los retos son distintos para quien lidera un equipo de 10, 20, 50 o 100 abogados.

Un ejemplo: cuando se plantea la transformación digital de las firmas, quien tiene 100 abogados, probablemente no tenga problemas en infraestructura TI o de presupuesto, y si incidencia en la transformación cultural de sus equipos. Por su parte, una firma pequeña o nueva, que no cuenta con departamento de TI, puede que tenga todo el espíritu, pero delegar ese proceso a un socio que hoy esta topado en la captación y retención de negocios, es algo que analizar para priorizar. Sin embargo, alguien lo tiene que hacer y quien lo haga, debe tener claro cuál es la ruta por seguir. Esto último, es el punto más importante.

Entiéndase que mi posición es que la transformación digital – aunado a la innovación – de las firmas se tiene que dar, hoy más que nunca, solo que la lista de pendientes a nivel organización como firmas, es amplia y cada realidad distinta.

Segundo: Más del 70% del presupuesto, son costos fijos. Las firmas legales en la región, -erróneamente desde mi perspectiva – se estructuraron en épocas de bonanza, con un costo fijo alto, teniendo por lo general el 50% o más de sus ingresos variables. Ahora, en las coyunturas de crisis, enfrentan la probabilidad de retraso en la cadena de pagos, por lo que suelen tener un modelo económico no adaptable, pero es algo que ante la nueva coyuntura podría cambiar.

En este punto, quisiera poner dos ejemplos.

La oficina: aquí creo que el problema no es tener una gran oficina. A todos nos gusta un lugar confortable, que recoja nuestra personalidad, sea un lugar agradable para el equipo y un punto de estabilidad frente al cliente . Sin embargo, el eje ha de ser la funcionalidad, la eficiencia en el metro cuadrado, la flexibilidad en las formas de trabajo y sobre todo la relación costo fijo – ingreso fijo.

El equipo (abogados, personal administrativo o proveedores): las contrataciones de los equipos y el esquema de remuneraciones debe tomar en cuenta las variaciones y volatilidad de la demanda de servicios y el comportamiento de los clientes. Hubo un tiempo en que las firmas se construyeron sobre esquemas variables de remuneración. Entre las consecuencias positivas de este modelo de remuneración destacan la flexibilidad en coyunturas complicadas y el compromiso de todos con los resultados financieros. Y me adelanto, todo modelo tiene sus pros y contras.

Tercero: El equipo humano y el compromiso con la generación de negocio: en la industria, en estas décadas, la captación de clientes o negocios era responsabilidad principal e incluso hasta exclusiva de los socios. Y la lógica dicta que cuantas más personas se sumen en este factor, más crecerán las empresas y más sostenibles serán en el tiempo.

Basta fijarse en el modelo que aplican organizaciones que han transcendido fronteras. Casi todos sus equipos de profesionales cuentan entre sus indicadores, con el factor comercial como elemento fundamental.

Hubo un tiempo en el que las firmas sólo valoraban el perfil técnico del abogado. Eso, hoy, es un estándar. Más tarde, se dieron cuenta de la importancia de las habilidades blandas, cuestión que, una década después, hay muchos que entendieron, aunque aún quedan algunos pocos que se sienten “rock stars” o “genios”. Craso error, porque el perfil de abogado que hoy buscan muchas firmas para un nuevo liderazgo –dada la estructura generacional de las firmas que en Latinoamérica crecieron en las últimas décadas – son abogados técnicamente buenos, con altas habilidades blandas y con un gran interés por la generación de negocios.

Cuarto: La marca, la visión del mercado legal y la percepción de la firma como empresa: un factor que es recurrente entre los abogados líderes, es que sienten una presión por cómo nos vemos en la foto o al final del día. Esto dista mucho de la finalidad del Marketing y la Comunicación, que tienen un objetivo de posicionamiento de marca con una orientación más a servicios y a lo que el cliente percibe.

Para quien lidera una firma que ha obtenido un reconocimiento del mercado o para quien recién comienza y busca crecer, la presión de la percepción de sus pares, suele invitarlos a tomar decisiones de negocios, no tomando en cuenta la información de sus equipos de finanzas, una investigación del mercado o la aplicación de buenas prácticas empresariales.

Hoy nos enfrentamos a una coyuntura compleja, por eso, las decisiones de negocio que deben tomar las firmas –y en adelante- no deben ser tomadas pensando en el aplauso o lo que hacen nuestros pares (nótese que no digo competencia, porque hoy todos tenemos que sumar para que el sector legal no pare). Financieramente, hasta antes de esta situación, muchas firmas empezaron a tener problemas de reducción de ingresos por clientes, liquidez o incremento en las cuentas por cobrar (esto en grandes, medianas y pequeñas en una u otra medida); sin embargo, servicios o membresías no indispensables, beneficios y/o sus estructuras no variaban.
Quienes empezaron a ver a sus firmas como empresas, se han vuelto sostenibles con el tiempo y han pensado en que los objetivos reales son la transcendencia y la sostenibilidad para seguir siendo una firma más competitiva en una industria cada vez más difícil.

Finalmente, las voces que piden un cambio, en grandes o pequeñas estructuras, deben saber que éstos se darán. A veces, no impulsados por el espíritu o la voluntad. Hacer un cambio significa tener un plan. Un plan debe contemplar varios factores y todos ellos deben tomar en cuenta la situación interna de la firma y las prioridades en la dirección. A los socios que lideran, lo que les toca es verse cada vez más como directores corporativos. Por ello, déjense guiar por sus equipos administrativos o permítanse tener una voz adicional que les dé una panorámica más amplia e incluso una visión distinta de las cosas; pues es un tiempo de repensar y actuar; de redefinir y planificar y sobre todo de reactivar y cambiar, para que las firmas y el sector legal no paren.

 
* Wilfredo Murillo estudió Derecho y tiene un MBA en la U. San Martín de Porres, Perú; es consultor en management y marketing en el sector legal, socio | Perú Gericó Associates y director | Xtrategia Group.

La renuncia al cargo de director no requiere ser aceptada por la sociedad para surtir efectos

José Yataco Arias
José Yataco Arias

En el Perú, la renuncia al cargo de director no requiere ser aceptada por la sociedad para que surta efectos, pues nuestro régimen societario no exige dicho requisito ni establece ninguna formalidad adicional. Así, se entiende que la renuncia del director surte efectos desde el momento en que ha sido presentada, pero sería recomendable que el director renunciante inscriba su renuncia en el registro respectivo para publicitarla frente a terceros, y así eximirse de responsabilidad por los actos de administración de la sociedad que se realicen con posterioridad.

La sociedad anónima como toda persona jurídica, necesita valerse de un órgano de gestión y representación para el desarrollo de las actividades comerciales que integran su objeto social. En efecto, la mayoría de las legislaciones contemplan la existencia de un órgano separado para la gestión y representación de la sociedad, la cual debido a su naturaleza colectivista por participar en ella un gran número de socios, exige la separación entre la propiedad de la empresa, en sentido económico, y su dirección. Prueba de ello es que la condición de socio no suele ser requisito para desempeñar el cargo de administrador.

La administración de una sociedad comprende tanto la dirección como la conducción y ejecución de los negocios sociales. Así, esta puede ser definida como aquel conjunto de actos, operaciones y decisiones sobre el patrimonio de la sociedad que están encaminados a conseguir la realización del objeto social, siendo que en virtud del artículo 152 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) la administración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y de la gerencia.

Ahora bien, el directorio es aquel órgano colegiado que representa a la sociedad en forma continua, circunscribiendo su accionar a las facultades previstas por la norma societaria o por el estatuto y a las que le sean otorgadas por la junta general de accionistas. De ello, se entiende al directorio como un órgano subordinado a la junta general que, cumpliendo un rol fundamental en la marcha de la sociedad, es el encargado de realizar los actos y contratos relacionados con la actividad económica, además de fijar las políticas necesarias para el correcto funcionamiento de la empresa.

La Junta general de accionistas es la encargada de elegir a los miembros del directorio, facultad que no puede delegar (conforme al artículo 153 de la Ley General de Sociedades). En el estatuto se debe determinar el número de directores, que pueden ser un número determinado o variable (estableciendo el máximo o mínimo). Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para período correspondiente. No obstante, la Ley General de Sociedades establece en su artículo 155 que en ningún caso el número puede ser menor a tres directores.

La Ley General de Sociedades también establece que no se requiere ser accionista para ser director, a menos que es estatuto disponga lo contrario. Esta regla busca que la empresa pueda ser administrada por personas aptas y con experiencia en este tipo de cargo, toda vez que por lo general los accionistas carecen de los conocimientos para llevar la gestión social de la manera más eficiente. Asimismo, debe mencionarse que el cargo de director es removible por naturaleza, pues los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social.

Por otro lado, a fin de determinar los alcances de la renuncia al cargo de director es necesario conocer los alcances del artículo 157 de la Ley General de Sociedades, el cual señala que “el cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto”. Como se puede apreciar, este dispositivo no establece ninguna formalidad adicional o asentimiento de la sociedad para que la renuncia surta efectos, entendiéndose así que ello ocurriría desde el momento que el director la hubiese presentado.

En efecto, una interpretación correcta del referido artículo es que la renuncia del director no está sujeta a aceptación alguna por parte de la sociedad, pues el legislador no ha impuesto formalidad alguna al respecto. Dicha interpretación guarda concordancia con el artículo 15 de la Ley General de Sociedades que prescribe que toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el registro también inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.

En tal sentido, no puede entenderse que la inscripción de la renuncia de un director sea constitutiva de su separación, concluyéndose así que la inscripción en el registro respectivo de la renuncia a ese cargo no es un requisito de validez y eficacia del acto de renuncia. Esto es así porque dicho registro tiene como única finalidad publicitar el acto de renuncia frente a terceros, y de esa manera el director renunciante podría eximirse de responsabilidad por los actos que se realicen con posterioridad a su alejamiento de la administración de la sociedad.
 
*José Yataco Arias es abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Managing Partner de Yataco Arias Abogados. Árbitro. Especialista en Derecho Corporativo y Derecho Administrativo.
 
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Herramientas concursales en tiempos de crisis

Álvaro Lavín
Álvaro Lavín

El panorama financiero de muchos chilenos se ve complejo. Varias fueron las pymes que cerraron a partir de la violenta crisis social que se inició en octubre de 2019. Actualmente, son varias las empresas, incluso aquellas de gran tamaño, que ven con ojos inquietos los efectos del coronavirus sobre las economías mundiales, que las impacta de diversas maneras. Cuando ya no hay forma de levantarse, la ley 20.720, de alguna forma, suaviza la caída.

A pesar del paquete por US$1.400 millones destinado a financiar las medidas anunciadas por el Gobierno el pasado viernes 20 de marzo, lo cierto es que nuestra economía atraviesa por una delicada situación. El estallido de violencia de octubre pasado y la crisis sanitaria mundial originada con el coronavirus han tenido fuertes repercusiones en todos los ámbitos.

El resultado ha sido un gran aumento en el inicio de procedimientos concursales —reorganización, liquidación y renegociación— en relación a igual período del año pasado. Esta situación es confirmada por las estadísticas que maneja la actual Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, de cuyos datos se extrae que durante el período octubre de 2019 a febrero de 2020, se ha producido un aumento del 12% en el inicio de procedimientos concursales, en relación a igual período del año anterior. Y falta aun la entrega de las estadísticas de marzo, las que seguramente serán peores, ya que incorporarán los efectos de los primeros días del coronavirus.

Posiblemente los usuarios del sistema se inclinarán principalmente por los procedimientos liquidatorios en desmedro de los de reorganización, tanto a nivel de empresas como de personas, debido a fenómenos económicos de lenta recuperación, como los episodios de violencia, la incertidumbre política constitucional, los efectos del coronavirus y la creciente cesantía derivada de todos los anteriores.

Este año será la prueba de fuego para el sistema concursal (Ley 20.720, de 2014) que deberá absorber un crecimiento exponencial de los procedimientos contemplados, tanto de empresas como de personas. Los tribunales de justicia, la Superintendencia y los demás partícipes del sistema, como liquidadores y veedores, deberán hacer importantes esfuerzos para atender este crecimiento, cuidando que los procedimientos se tramiten rápida y eficientemente.

La autoridad deberá esforzarse por hacer llevadera esta situación, acompañando y orientando a deudores que han perdido su fuente de ingresos y a los acreedores que no han podido ver íntegramente pagadas sus acreencias. Se espera que implemente medidas prácticas que ayuden a unos y otros a salir de este trance.

Por ejemplo, debería prontamente dictarse la circular que reemplace a la Circular 24 de 2008 del Servicio de Impuestos Internos tomando en consideración la modificación de la deducción como gasto de los créditos incobrables incorporada en la Ley 21.210 sobre Modernización Tributaria. Lo anterior entregará certeza jurídica sobre la referida ley, toda vez que permitirá a las empresas financieras contar con herramientas objetivas y eventualmente más baratas para el manejo de su cartera morosa. Sería igualmente deseable que la nueva circular flexibilice los criterios adoptados antes ,con el objeto de rebajar en parte la carga de los tribunales, como también fomentar prácticas de renegociación entre deudores y acreedores.

Asimismo, estimamos que sería útil la aprobación de una ley corta de reforma a la ley 20.720, que corrija las definiciones de empresa y de persona deudora, ya no desde un prisma tributario, sino que estableciendo la simple distinción entre persona natural y jurídica. Esto permitirá a un número importante de personas acceder a los procedimientos administrativos de renegociación.

* Álvaro Lavín es abogado de la Universidad Católica de Chile; magíster LLM UC, mención derecho de la empresa; socio-partner en Constantinidis y Lavín Abogados. Anteriormente, trabajó en Empresa La Polar S.A. y en la Superintendencia de Quiebras.

Fueyo podcast S01E05: exposición de la víctima al daño

César Contreras Manzor

En este nuevo episodio de Fueyo podcast, del ciclo de responsabilidad civil extracontractual, los profesores Carlos Pizarro y Claudia Bahamondes, conversan sobre la exposición de la víctima al daño.

Cómo la conducta o participación de la víctima en el daño incide en la rebaja de la indemnización que reclama para sí. Diferencias entre exposición imprudente y el hecho de la propia víctima.

Parte 1

“Claramente la víctima siempre es parte del daño, siempre está presente, para que haya un daño efectivamente debe haber una víctima. El problema radica en determinar en que medida la participación de esa víctima puede eliminar o reducir la indemnización que ella podría alegar por un daño que ha experimentado”, argumenta la profesora Bahamondes.

Para Pizarro, “se trata de aquella situación en que la víctima ha sido la causante prácticamente total de su propio daño y por ende no podría trasladarle la indemnización a otro sujeto que no ha incidido en la causa de su daño”.

Parte 2

En la segunda parte de este Fueyo Podcast sobre “exposición de la víctima al daño”, los profesores Bahamondes y Pizarro continúan conversando sobre víctimas por rebote, argumentos literales de la Corte Suprema, causalidad, oponibilidad para evitar un enriquecimiento sin causa, mecanismos del cálculo de la rebaja al decidir la indemnización y el rol de las pericias.

“El 2.330 sólo se le puede aplicar a la víctima directa porque el mismo artículo se refiere a la víctima que padece en definitiva el daño y no a otro, entonces es un argumento más bien literal que lleva a interpretar que a las víctimas por rebote no les sería oponible el 2.330”, comenta Pizarro sobre la decisión de un caso en particular por dos ministros de la Corte Suprema, sin embargo, en su opinión, que concuerda Bahamondes, “sí debe aplicarse a las víctimas por rebote puesto trata de una cuestión de causalidad”.

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Fueyo podcast S01E04: lucro cesante

César Contreras Manzor

En este episodio, los profesores Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro desmenuzan el lucro cesante y su acogida en los tribunales de justicia como daño indemnizable.

Prueba, certeza, cuantificación y su relación con el derecho laboral, así como con el daño moral, son ejemplos de las distintas aristas que deben tenerse presente al estudiar esta materia.

Parte 1

Para el profesor de la Maza, “estamos frente a un perjuicio donde lo relevante no es que sea cierto, lo realmente relevante es cómo construimos un curso de probabilidades que plausiblemente nos permitan determinar que eso iba a suceder”.

“Una cuestión distinta es que —el juez— tiene que mirar hacia el futuro y en definitiva ver cómo se va a desenvolver esa pérdida de ganancia hacia el futuro y como podría elaborar esa cuantificación”, dice Carlos Pizarro.

“Entonces los jueces y las juezas se ven sujetas a esta tarea que consiste en determinar cómo indemniza los próximos 40 años del tipo y la labor más productiva, mas necesaria de la doctrina consiste en fijar criterios que nos permita lidiar con las sombras del futuro”, comenta Iñigo de la Maza.

“Es cierto que en el mundo de los abogados hay una flojera probatoria para efectos de lograr llevar a cabo esa tarea. Entonces, en ese sentido, hay una presencia del daño moral que fagocita el lucro cesante”, dice Carlos Pizarro, mientras su compañero asiente.

Parte 2

El juez debiera mirar hacia el pasado, pero también hacia el futuro. ¿Cómo se computa la indemnización cuando se trata de un trabajador que tiene pocos años trabajando y le quedan muchos en que su incapacidad no le permitirá tener un sueldo? ¿Qué se hace con las víctimas por repercusión?

“En general, la judicatura chilena es bien cauta, por decirlo suavemente, respecto del lucro cesante; es bien renuente a dar indemnizaciones importantes. Lo que hace es subsidiar esa cautela con una cierta desaprensión con el daño moral”, dice de la Maza.

El programa finaliza con la siguiente conversación entre los profesores:

— La culpa es de Alessandri, me parece, porque en realidad propuso esta idea —dice Pizarro.
— Proscribió los perjuicios eventuales —comenta Iñigo de la Maza.
— De que los perjuicios tienen que ser ciertos y la certidumbre tiene que ser exacta. Sin embargo, la certidumbre exacta, en materia de responsabilidad civil, no se da en muchas de las instituciones: en el caso de la cuantificación del daño moral, en el caso de la cuantificación del lucro cesante futuro
— De daño emergente futuro.
— La causalidad se construye sobre la base de criterios de previsibilidad y no de exactitud total, más aun en el caso de las omisiones Esa idea de la certidumbre total contaminó la responsabilidad civil… y la culpa es de Alessandri.
— “Yo estaría de acuerdo con eso y de esta manera —concluye Iñigo—, quizás algo brutal, pero no del todo inexacta, le ponemos término a nuestro podcast sobre lucro cesante. Te agradezco Carlos la conversación y hasta una próxima ocasión.

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Aspectos sobre el financiamiento a través de acciones en el mercado de capitales

José Yataco Arias
José Yataco Arias

Aunque los elementos institucionales y el marco jurídico son fundamentales para todos los proveedores de financiamiento a la empresa, donde adquieren mayor trascendencia es en el financiamiento de acciones en el mercado de capitales.

En efecto, estos factores son críticos para el mercado de acciones debido a dos razones fundamentales: el derecho del accionista a recibir un flujo de fondos es un derecho residual y enteramente dependiente de la política discrecional de aquellos que gobiernan la empresa —ejemplo: política de dividendos que fija el Directorio—.

El valor de las acciones depende básicamente de que los administradores de la empresa cumplan con el mandado general e indeterminado de “crear valor para los accionistas” y de que se abstengan de expropiar a los inversionistas minoritarios, siguiendo un criterio de inversión basado en elegir aquellos proyectos que tengan el mayor valor actual neto.

Así, mientras que en los títulos de deuda los derechos son esencialmente contractuales, están más claramente determinados y son más fácilmente ejecutables, en el caso de las acciones los derechos de los accionistas están sometidos en ciertos principios jurídicos generales, indeterminados y bastantes vagos para un inversionista profesional que quiera exigir su cumplimiento aplicando las premisas del modelo financiero.

Por ejemplo, en los sistemas jurídicos de origen continental la obligación de los administradores de “crear valor” para los accionistas se traduce en la obligación de desarrollar tareas con la diligencia de un buen hombre de negocios, y en el principio legal, de defender el interés social y la obligación de no tomar ventaja de los bienes corporativos o de información privilegiada. Por ello, esto se refleja en un genérico deber de lealtad.

Ahora bien, en estos sistemas es donde no existen claros preceptos y antecedentes jurisprudenciales que protegen los derechos de los accionistas, termina por constituir un conjunto de principios lo suficientemente difuso para permitir la virtual desaparición de los inversionistas minoritarios en acciones.

Es por esto que las prácticas de buen gobierno corporativo y los derechos de cada sistema reconoce a los accionistas minoritarios ante determinadas situaciones —donde existen conflictos de intereses con los administradores de la empresa o con sus otros accionistas—  son un elemento clave para entender el subdesarrollo del mercado de acciones en países que no tiene una altura de protección al crédito y al inversionista extranjero. Allí donde no funcionen estos mecanismos de protección no habrá inversionistas en acciones.

Los mecanismos deben ser lo suficientemente precisos y claros para asegurar a aquellos que son invitados a participar en el riesgo de un negocio como accionistas, que las decisiones de la empresa estarán siempre orientadas a maximizar el valor de las acciones de la sociedad.

Cuando las leyes de los mercados de valores y leyes societarias no son lo suficientemente precisas para asegurar un tratamiento igualitario entre los accionistas, bastará un adecuado régimen de transparencia en la información pública y un conjunto de derechos de los accionistas minoritarios que los proteja adecuadamente contra abusos de la mayoría y de los administradores, lo que se denomina un “contrato de equity efectivo”.

Podemos concluir que los sistemas jurídicos de los distintos países juegan un papel muy importante para el desarrollo del mercado de acciones.

*José Yataco Arias es abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Managing Partner de Yataco Arias Abogados. Árbitro. Especialista en Derecho Corporativo y Derecho Administrativo.

Las condiciones laborales del personal de salud ante el Covid-19: el caso peruano

Christopher Mendoza Díaz
Christopher Mendoza Díaz

Héroes sin capa. Quizá no sea el argumento de un comic de Marvel, pero en días en el que el mundo está siendo duramente azotado por una pandemia como el COVID-19, que día a día cobra nuevas víctimas y enluta a miles de familias alrededor del planeta, salen al ruedo un grupo de personas anónimas a hacerle frente a la situación.

Nos referimos al personal de la salud —médicos, enfermeras, personal administrativo, conductores de ambulancia, personal de limpieza, entre otros— quienes están en uno de los frentes de acción más feroces, garantizando varios aspectos de la operación tras las primeras líneas.

Pero… ¿qué sucede si la crisis se agrava cuando este grupo ve comprometida sus labores a causa de la falta de control en los procesos peligrosos a los que se encuentran expuestos? Por citar algunos ejemplos, la atención a pacientes —o presuntos— sin las protecciones debidas, u otro menos visible relacionado con la organización del trabajo, como las largas jornadas o la falta de tiempos de descanso.

“Todo el personal de salud somos hijos, hermanos, padres, que pertenecemos a una familia a la cual, al no contar con estas pautas, ponemos en riesgo de cualquier contagio al entrar en contacto con ellos, lo cual viola directamente los derechos de los trabajadores de la salud y humanos, vulnerando también la seguridad y derechos de nuestros pacientes”, replica un amigo médico expresando el sentir de muchos colegas suyos.

A fin de garantizar el derecho a la salud de todas las personas, es necesario proteger a quienes se encuentran en primera línea haciéndole frente a la pandemia del coronavirus; a todo el personal de salud que trabajan en los hospitales y centros médicos donde se está combatiendo este virus.

Por ello, el Gobierno a través del Ministerio de Salud debe asegurar que todo el personal de salud tenga acceso a las medidas de protección —mascarillas, guantes— y que se realicen los test de detección necesarios entre el personal del sector a fin de garantizar su derecho a la salud y conocer la incidencia del virus.

“Hay que señalar que los trabajadores y trabajadoras de la salud estamos realizando un esfuerzo encomiable, puesto que tenemos que continuar prestando servicios a pesar de los riesgos personales para nosotros y nuestras familias. Entre los riesgos que corremos figura la posibilidad de contraer la enfermedad al realizar nuestro trabajo, el exceso de horas de labores, la angustia psicológica y el cansancio. Por eso es urgente que el Estado garantice nuestra protección”, señala otro profesional de la salud.

En conferencia de prensa realizada el día 20 de marzo de 2020, el Colegio Médico del Perú revelo que son 10 los médicos diagnosticados con COVID–19 y más de 80 casos sospechosos.

Los estándares internacionales sobre derecho a la salud obligan a los Estados a “formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales, así como formular una política nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud”, lo que incluye las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de la salud.

Es necesario proporcionar equipo de protección personal adecuado y de calidad, información, capacitación y apoyo psicológico para facilitar la labor de enfermeros y enfermeras, médicos y demás personal implicado en la respuesta.

Asimismo, especialistas en salud mental lanzaron una serie de recomendaciones para el autocuidado del personal de salud avocado exclusivamente a la emergencia sanitaria que afronta todo el mundo a causa del COVID-19.

“El autocuidado es primero para poder ayudar”
— Comer y dormir sanamente. Realizar en lo posible ejercicios de relajación y estiramiento de manera diaria.
— Buscar momentos de exposición al sol. Realizar actividades que resulten placenteras para uno, como leer, escribir, bailar, realizar manualidades, juegos de mesa y otros. Trabajar con las herramientas necesarias y seguras de modo a no exponerse a situaciones riesgosas.
— La desconexión es importante. Evitar que las conversaciones se centren exclusivamente en la pandemia.
— Saber decir no cuando los límites físicos y emocionales son propasados. Saber o intentar expresar el malestar

“Mis emociones son importantes”
— Cuando sienta miedo, apóyese en situaciones similares. Piense en cuántas veces en su vida ha superado la enfermedad tanto en usted como en sus pacientes.
— Evitar el pensamiento catastrófico, recurriendo a pensamientos optimistas.
— Controlar las emociones negativas. Utilizar por ejemple el buen humor como herramienta.
— Reconocer las emociones y aceptarlas. Apoyarse en su familia, amigos y compañeros.
— Al advertir somatizaciones como síntomas de estrés, pedir ayuda.
— Si posee una vulnerabilidad psicológica o emocional, evitar situaciones que lo expongan innecesariamente. Comentar en su equipo de trabajo de modo a fomentar el cuidado entre compañeros.
— Luego de la Jornada laboral, aprovechar el tiempo con uno mismo. Busque paz y serenidad.

“Tengo compromiso con la calidad y calidez de atención”
— Entender desde la perspectiva del paciente. Practicar la empatía
— Tener en cuenta el manejo confidencial de los datos del paciente y familiares.
— Promover un ambiente de confiabilidad con el paciente.
— Cuidar las conductas de discriminación y rechazo a personas con sospechas de contagio.
— La comunicación es imprescindible, utilizar lenguaje claro y sencillo.
— Recurrir a la literatura científica para brindar información
— Colaborar con la difusión de información realista y veraz, disminuyendo así temor o pánico.

La vez que aplaudamos para reconocer tan noble y esforzada labor, demandemos los cuidados necesarios para conservar la salud de nuestros héroes, pues de no hacerlo serán víctimas colaterales de la crisis, que seguro se ignorarán en el balance oficial final, que a lo sumo los presentarán en una coletilla, al pie de la página.

*Christofer Mendoza es abogado por la Universidad de Lima. Abogado senior miembro del área contenciosa de la firma Santiváñez Antúnez Aogados.

Fueyo podcast S01E03: fuerza mayor

César Contreras Manzor

Ya está disponible el tercer capítulo de Fueyo Podcast donde Claudia Bahamondes y Carlos Pizarro, académicos de la Fundación Fueyo-UDP, debaten sobre “fuerza mayor”.

“La fuerza mayor es una de las defensas complejas, difíciles, que los demandados intentan a veces esgrimir porque se trata de una carta de triunfo total. Si logra acreditarse la fuerza mayor, en definitiva, no se pasara por caja sino que el demandado pagara 0 pesos”, dice Pizarro, iniciando el programa.

Los invitamos, como dijimos en los capítulos anteriores, a escuchar y compartir a una generación que se educó con los clásicos de la doctrina, pero que se atreve a disentir con argumentos.

Parte 1

En tiempos en que las catástrofes y calamidades, estados de excepción y pestes, Carlos Pizarro y Claudia Bahamondes analizan la fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad. No sólo los elementos obvios, un imprevisto y la irresistibilidad, sino también la exterioridad, condición, más conflictiva, luego de la exclusión en Francia de su pertinencia. La fuerza mayor, una carta de triunfo en estos tiempos.

Parte 2

Vemos cómo la fuerza mayor tiene que tener un cierto estándar con el que se relativiza en alguna medida la concepción tan absoluta y objetiva que se daba de la fuerza mayor.

La irresistibilidad pasa a ser un elemento clave. Nexo causal entre causalidad y el daño… Susceptibilidad de casación en el fondo.

“Básicamente, la irresistibilidad, al menos en el ámbito extracontractual, pasa a ser el elemento clave del caso fortuito por fuerza mayor porque aun siendo predecible es irresistible, no podríamos hacer la conexión casual entre el hecho ilícito y la consecuencia dañina”, dice Bahamondes.

“La calificación normativa que hace el juez para calificar un determinado hecho objetivo como caso fortuito o fuerza mayor en un caso y no en otro, eso es susceptible de ser casado por el recurso de casación e en el fondo”, comenta Pizarro.

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