Apuntes sobre el convenio de La Haya de protección de menores de 1996 y el de sustracción de 1980

Todos los Estados parte del Convenio de 1996 son también parte del Convenio de 1980, pero lo inverso que es así: muchos Estados del 1980 no son parte en el de 1996. Argentina, Canadá, EE.UU. y Macedonia del Norte han firmado el Convenio de 1996, pero no lo han ratificado.

Joaquín Bayo Delgado

Ambos convenios son complementarios y juntos permiten mayor claridad y más herramientas para velar por los derechos de los NNAs. En ambos convenios la definición de sustracción internacional de un menor es la misma. El artículo 3 del Convenio de 1980 la define como el traslado o retención a/en otro país con infracción del derecho de custodia, de acuerdo con la ley del Estado de la residencia habitual del NNA y efectivamente ejercido, y su artículo 5 a) concreta que el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En los países de tradición latina, la vulneración se debe referir a la potestad parental (la decimonónica “patria potestad”). El artículo 7.2 del Convenio de 1996 reitera esa definición en el contexto de la competencia internacional para decidir sobre el fondo de esa custodia y demás medidas de protección cuando se ha producido una sustracción.

Es cierto que el artículo 16 del Convenio de 1980 prohíbe al Estado a donde ha sido sustraído el NNA adoptar decisiones sobre el fondo de la atribución de la custodia y potestad parental, pero lo hace de forma poco precisa, solo hasta la decisión de que el NNA no debe retornar o hasta que haya pasado un plazo razonable sin demanda de restitución. El Convenio de 1996 es más preciso, pues declara claramente la competencia del Estado parte de residencia habitual anterior a la sustracción, mientras no se produzca la aceptación del desplazamiento o durante un año desde que se conozca o debiera haberse conocido el lugar a donde ha sido llevado, sin demanda de retorno pendiente de decisión y con integración del NNA en el nuevo entorno.

También el Convenio de 1996, en sus artículos 16 y 17, precisa que la atribución, extinción y ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de residencia habitual, lo cual es coherente con el artículo 3.a) del Convenio de 1980 (ley a tener en cuenta para definir la ilicitud del traslado) y con el artículo 15 del Convenio de 1996, que determina que el Estado de residencia habitual, que conserva su competencia, aplicará su propia ley como lex fori. De ahí que el artículo 15 del Convenio de 1980 prevé la posibilidad de que las autoridades del Estado de residencia habitual certifiquen sobre la ilicitud del traslado.

El artículo 11 del Convenio de 1996 resulta especialmente útil en caso de sustracción, porque al cumplirse la condición de urgencia, el tribunal que ha de decidir sobre la restitución puede adoptar las medidas cautelares de protección del NNA, vigentes hasta que el Estado parte de previa residencia habitual adopte otras o un Estado no parte, que ha pasado a ser residencia legal del NNA, adopte otras y se declaren ejecutables.

Ello nos lleva a otro aspecto importante: el reconocimiento y ejecución de las resoluciones entre los Estados parte del Convenio de 1996. Las resoluciones de un Estado parte son automáticamente reconocidas en los demás; quien se opone debe tramitar un exequátur negativo con causas tasadas de denegación según el artículo 23: respeto a los criterios de competencia del Convenio (de ahí la utilidad de estar ligados por normas iguales); audiencia del NNA, salvo caso de urgencia; audiencia de toda persona con responsabilidad parental, salvo caso de urgencia; contrariedad al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del menor (importante matiz); incompatibilidad con una resolución posterior del tercer Estado no parte que sea ya entonces la residencia legal del menor (reconocible en el Estado de reconocimiento de la resolución del otro Estado parte a cuya resolución se pretende denegar el reconocimiento); y una tercera causa que aquí no interesa (sobre acogimiento familiar). La ejecución de las medidas de protección requiere exequátur, con procedimiento simple y rápido, y sujeto también a esas causas tasadas de denegación (artículo 26).

Si trasponemos lo anterior al caso de sustracción, cabe imaginar que el Estado de residencia inicial del NNA, ejerciendo su competencia, dicte una resolución de fondo sobre la custodia que implique retorno (“atribución de la custodia a …, con residencia en …”), que sería ejecutable en el Estado parte donde permanece el NNA sustraído. Solo cabría oponer el orden público de ese Estado parte, teniendo en cuenta el interés superior del menor, pero sería entrar en el fondo de la resolución del Estado de previa residencia del NNA en contra del artículo 27 del Convenio de 1996, que lo prohíbe. Todo ello es polémico y aboca a una situación parecida a la que ocurre entre los Estados miembros de la Unión Europea (salvo Dinamarca) bajo el Reglamento 2019/1111 (ya era así en el anterior 2210/2003), que da la última palabra sobre el retorno al Estado miembro de previa residencia del NNA (también con una cautela parecida al orden público, artículo 56.6 del Reglamento 2019/1111).

Otra hipótesis es que, si hay una retro-sustracción u otra ulterior sustracción a otro Estado parte (lo cual no es excepcional), el Estado parte puede declarar ejecutiva y ejecutar la decisión del Estado a donde había sido primeramente sustraído el NNA o la del Estado parte de su residencia habitual inicial.

Y un apunte final. El Convenio de 1980 solo se aplica a NNAs menores de 16 años, pero los NNAs están sujetos a la potestad parental normalmente hasta los 18. Será difícil hacerlos volver si no quieren, pero si quieren y el progenitor sustractor lo impide, con el Convenio de 1996, que se aplica hasta los 18 años (artículo 2), una resolución de su Estado parte que ordenen el retorno debe ser declarada ejecutiva y debe ejecutarse en el Estado parte donde es retenido el NNA.

 
Joaquín Bayo Delgado es abogado consultor en temas de derecho internacional privado de familia y especialista en recursos de casación de familia. Ex-Magistrado de la Audiencia Provincial (Tribunal de apelación) de Barcelona, Sección de Familia. Antiguo Juez Decano (presidente por votación) de los Tribunales de instancia de Barcelona de todas las materias.
 
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