Análisis económico del Derecho: Tribunal Constitucional y Ley de Protección al Consumidor

Andrés Chirgwin

Andrés Chirgwin / Leonardo Urtubia

El crecimiento del comercio electrónico en Chile durante los últimos años ha sido exponencial. Entre las razones que explican lo anterior, destaca el fácil acceso que tiene el consumidor a las plataformas de las gigantes mundiales como AliExpress o Amazon.

Así lo señala un reciente estudio elaborado por Kawésqar Lab, que destaca que un 51% de consumidores de la Región Metropolitana utilizó al menos una vez, entre septiembre y noviembre de 2017, el portal de AliExpress.

Esta preferencia de los consumidores es atribuible, entre otras razones, a la amplia variedad de productos que ofrecen dichas empresas y a que el precio de los productos es sustancialmente menor en comparación con el comercio tradicional. Estas ventajas están triunfando sobre las desventajas de este tipo de comercio, como son el mayor riesgo, menor información, y tiempo de espera por el producto.

Si bien estas gigantes han permitido el cómodo acceso del consumidor chileno a múltiples productos a bajo precio, su implementación y expansión no han estado exentas de dificultades. Voz protagónica en la crítica la tienen los proveedores del comercio establecido local respecto de los gigantes internacionales.

Leonardo Urtubia

1. Competencia con desventajas para el comercio establecido local
Son varias las razones que explican las desventajas del comercio local en relación a las plataformas de las gigantes mundiales de comercio electrónico:
– Costos operativos sustancialmente mayores, incluyendo dividendo hipotecario o arriendo de locales, costos laborales posiblemente superiores a los de los países de origen la plataforma, costos laborales de vendedores y administradores en tiendas y no poder aprovechar economías de escala.
– Acceso limitado a capital y financiamiento.
– Costos de cumplimiento regulatorio, ya que la Ley 19.496 (LPC) no alcanza a los proveedores que operan a través de comercio electrónico y que no tienen domicilio registrado en Chile.
– Desventajas tecnológicas, careciendo de herramientas innovadoras tales como el seguimiento logístico de e-commerce de tracking del producto, que permite al cliente saber con detalle en qué lugar o etapa del envío se encuentra el producto adquirido, y de acceso a inteligencia artificial y Big Data que permite captar mejor nuevas ventas.
Y un largo etcétera.

2. El impacto del proyecto de reforma y del fallo del Tribunal Constitucional sobre el comercio establecido local
El proyecto de ley que reforma la LPC incorporaba una serie de preceptos que se traducían en la exigencia de un alto estándar de responsabilidad para los proveedores locales, estableciendo:
– nuevas facultades para el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), atribuyéndole facultades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas
– un incremento considerable en el máximo de las multas, y
– un aumento en el plazo de prescripción de 6 meses a 2 años desde el cese de la conducta infraccional.

Sin duda los proveedores más afectados con dichas modificaciones hubiesen sido las PYME. No obstante que el Proyecto de Reforma contenía ciertas atenuantes a la aplicación de sanciones a las PYME, éstas se aplicaban sólo en algunos casos y en oportunidades determinadas.

El Proyecto no sólo no contribuía a solucionar la situación regulatoria y legal desmejorada del comercio local en relación a los competidores externos, sino que la hubiese agravado. Ello, pues tendrían que haber asumido los costos asociados a competir con proveedores de plataformas globales quienes: a) no tienen incentivos legales o regulatorios que los obliguen a incurrir en gastos asociados al cumplimiento de sus deberes y responsabilidades legales para con los consumidores, y; b) no tienen que internalizar los costos necesarios para hacer frente a las modificaciones del Proyecto de Reforma.

En lo que nos compete, es destacable que el fallo del Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucionales las facultades sancionatorias y normativas que el Proyecto de Reforma atribuía a Sernac. Sin duda dicho fallo atenúa el impacto y costo regulatorio que el Proyecto de Reforma original hubiese significado para el comercio local, toda vez que no tendrá que internalizar los costos para hacer frente a un organismo que junto con ostentar facultades para defender los intereses de su “contraparte”, contaba con facultades para sancionarlo directamente y con atribuciones amplias e ilimitadas para dictar normas e instrucciones vinculantes.

De esta forma, el fallo del TC, sin perjuicio de la crítica que se le pudiera efectuar desde otros puntos de vista, al menos no desmejora aún más la situación del comercio local, y le da tiempo para adaptarse y adoptar nuevas tecnologías y políticas que les permitan competir de mejor forma con los grandes retailers extranjeros.

3. El análisis económico del derecho debe ser materia del análisis de los parlamentarios antes de proponer leyes
El consumidor chileno parece estar sacrificando información, asumiendo riesgo y privilegiando precio, al preferir los proveedores extranjeros por sobre el comercio local establecido. El análisis económico del comportamiento de los agentes del mercado, y de los costos y efectos económicos de las nuevas regulaciones, deben ser parámetros esenciales para la correcta elección de políticas públicas y regulaciones.

No sabemos en qué medida el TC tuvo en consideración dicho análisis del Proyecto al decidir declarar inconstitucional muchas de sus disposiciones, y ciertamente no nos pronunciamos sobre la legitimidad de que el TC efectúe tal análisis. Sin embargo, en nuestra opinión puede plantearse que al menos desde ese paradigma, el fallo parece correcto.

Sin duda que el Parlamento resulta la instancia adecuada para que los legisladores realicen un análisis económico de los proyectos de ley y ponderen el impacto económico que sus preceptos producirán, de forma de evitar que su aplicación sea fuente de desequilibrios y generen más daño que beneficios a las personas.

 
* Andrés Chirgwin es socio administrador del estudio Chirgwin Larreta Peñafiel (Chile), fundador y ex-Presidente del Comité Legal de la Cámara de Comercio Chileno-Británica de Chile. Leonardo Urtubia es asociado del estudio Chirgwin, abogado de la Universidad de Chile, con experiencia en derecho del consumidor y propiedad intelectual e industrial.